TRIDIMENSIONALISMO JURÍDICO Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

TRIDIMENSIONALISMO JURÍDICO Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
EDGAR CARPIO MARCOS


PUEDE SER QUE EL epígrafe que encabeza las líneas que siguen suene ostentoso, y quizá hasta pretencioso. A nosotros, por el contrario, no nos acompaña pretensión alguna por formular en forma erudita toda la teoría del control de constitucionalidad desde una perspectiva ius-filosófica, sino la de esbozar, breve y claramente, a partir del tridimensionalismo jurídico, una explicación metodológica de lo que normalmente se suele considerar como el presupuesto mínimo para habilitar los mecanismos del control constitucional en cualquier sistema jurídico: el principio de supremacía constitucional.
Presupuesto lo anterior, y en aras de mantenernos fieles a aquella aspiración de brevedad y claridad, de inmediato hemos de hacer conocer que nuestro siguiente propósito es advertir que lo que rescatamos de la Teoría Tridimensional en cualesquiera de sus variantes (Reale, García Máynez, Goldschmidt, Fernández Sessarego, etc.) más que las aristas o componentes, lo hacemos de sus momentos, que integralmente es lo que, en lenguaje trialista, se conoce como mundo jurídico: el orden de las normas o mundo normológico; el orden de las conductas o mundo sociológico; y el orden de los valores o mundo axiológico (1).
Adelantamos provisionalmente nuestra tesis: el principio de supremacía constitucional enfocada desde la perspectiva de la Teoría Tridimensional, dista mucho de agotarse y bloquearse en establecer unilateralmente la superioridad normativa de la Constitución. Ella, se extiende, con igual fuerza, al orden de las conductas y al orden de los valores.
II
Desde luego que si adoptamos el unidimensionalismo jurídico que nos dice que el derecho (y dentro de él, el Derecho Constitucional) es sólo norma, o que ella es igual a aquél, el principio de supremacía constitucional vería saturada su conceptualización con la pretensión de garantizar, mediante los mecanismos del control constitucional, su superioridad normativa respecto exclusivamente de las normas infraconstitucionales que el ordenamiento jurídico cobija.
Esto es, en la afirmación silogística de porque la Constitución es la Ley de Leyes del ordenamiento jurídico, todas las normas de inferior jerarquía que la transgredan deben ser anuladas. Algo así como porque la premisa menor altera la premisa mayor, esta última debe prevalecer. Pero más nada.
Por el contrario, si adoptamos el Tridimensionalismo Jurídico en cualesquiera de sus matices, y en él sabemos que el orden normológico es únicamente un sector o momento de los tres que integran la totalidad del mundo jurídico, satisfacer trípticamente el principio de supremacía constitucional obliga a explicarla más allá de su mera supremacía normativa, para imprimirla y dotarla de supremacía en el orden de las conductas, de los hechos, de la realidad social, pero también de supremacía a los valores que la Constitución recepciona, claro está, si es que en realidad se pretende explicarla en su integralidad y no exponerla temerariamente a mutilaciones que pueden alterar la unidad del conjunto (2).
Con todo ello queremos indicar que el principio de supremacía constitucional no puede ni debe ser entendido aisladamente como el presupuesto de alguna garantía jurídica que proteja la cúspide de la simplista pirámide normativa kelseniana, a título de un formal como desolador rigorismo lógico-jurídico; sino además, entenderla como aquella categoría constitucional que obliga, en tanto su naturaleza tridimensional, a que las conductas, los actos que revelan las relaciones de mando obediencia entre gobernantes y gobernados (mundo sociológico) se sometan al orden constitucional y, además, en el soporte por el que los valores, los principios constitucionales que en los códigos políticos se recipientan evalúen esas normas y esas conductas, propugnando que ambas se complementen al marco axiológico de la Constitución.
En suma, entender que la supremacía de la que goza la Constitución es, a la vez, normativa, sociológica y axiológica.
III
Normalmente, la supremacía normativa de las constituciones suele ser formulada inequívocamente en sus textos. Tal es, por ejemplo, con lo que acontece con la Constitución norteamericana de 1787, que no injustificadamente suele considerársele como la primera Constitución en el sentido preciso y moderno del término, a cuyo tenor de su numeral sexto, se lee: "Esta Constitución.... constituirá la Ley Suprema de la Nación".
De modo no muy diverso, aun cuando desde un polo ideológico opuesto, la Constitución de la República Popular China, a su vez, declarará que ella "es la Ley Fundamental del Estado y tiene la máxima autoridad jurídica". Las constituciones de esta parte del globo, de otro lado, tampoco se quedan atrás en afirmar tal momento del principio en forma rotunda.
La Constitución ecuatoriana de 1978, por mor de su artículo 137 dirá "La Constitución es la Ley Suprema del Estado. Las normas secundarias y las demás de menor jerarquía deben mantener conformidad con los preceptos constitucionales". Nuestra Carta Constitucional no tendrá mayores reparos en declarar abiertamente, en su artículo 51 que "La Constitución prevalece sobre toda otra norma legal..." Una de las últimas constituciones dadas en nuestro Continente, la paraguaya de 1992, para no redundar finalmente en posturas normativas similares, precisará en su artículo 137: "La Ley Suprema de la República es la Constitución".
Esta decidida postura de los estados modernos por señalar el carácter supremo e intangible de sus cartas fundacionales, al margen de ideologías políticas que las sustenten, o de atraso o desarrollo económico que hayan alcanzado, en forma consustancial suelen introducir ciertos mecanismos procesales que, eventualmente, van a ser activados para rechazar cualquier norma infraconstitucional que se haya alzado o sublevado a la Ley de Leyes.
Desde luego, que si partimos de que la sistematización de la Teoría del Control de Constitucionalidad se inicia con el clásico ensayo de Hans Kelsen, publicado en 1928, La Garantía Jurisdiccional de la Constitución: La Justicia Constitucional (3), y constatamos además que fue el célebre jurista vienés el principal artífice de lo que a la postre se denominaría positivismo jurídico, cuya tesis principal consiste --no está demás en recordar-- en reducir el Derecho al unidimensionalismo normológico, no nos será difícil constatar que el sistema de control de constitucionalidad, por lo menos en sus inicios, estuvo adscrito a resguardar y proteger, en forma exclusiva y excluyente, la supremacía normativa de la Constitución.
La Constitución, en este esquema, es una norma jurídica, aunque claro, la de máxima jerarquía en el ordenamiento, y por tanto ostentoria únicamente de supremacía normológica a la que hay que cautelar mediante garantías jurídicas.
IV
Por cierto, "la condición jurídica de la Constitución no se corresponde con la identificación entre Constitución y norma. La Constitución --precisará Manuel Aragón (4)-- no es exactamente una norma jurídica ya que, por un lado, es algo más que una norma y, por otro, en lo que tiene de norma, es profundamente distinta de las demás normas del ordenamiento".
Más que una norma, continuará Aragón, la Constitución es un Cuerpo Normativo (un conjunto de prescripciones, o de normas preceptivas o de preceptos que enuncian normas, y también principios jurídicos, aunque estos se encuentren `normativizados'). Es al tiempo, significará por su parte Alejandro Nieto (5), un proyecto de futuro que se autoasigna la comunidad nacional, en cuyo sustracto bien puede afirmarse que yace un conjunto de valoraciones sociales dominantes, esto es, un conjunto de creencias, prejuicios, sentimientos, modos de pensar y sentir que prevalecen en la comunidad social, y a cuya realización se encomienda constitucionalmente al Estado, y desde luego a la misma comunidad (6).
Ese conjunto de valoraciones sociales dominantes, que bien puede traducirse en el orden socio-político que aspira a constituir la Nación, y por ser tal se incorpora en la Constitución, obliga tanto a los órganos del poder como a los particulares desplegar sus actos, sus conductas en la obtención más pronta de aquellos postulados que por estar encapsulados en la Constitución gozan de supremacía.
La Constitución además de ser un Cuerpo Normativo es, parafraseando a Carl Friedrich, una forma de vida, una receta de vida cuya supremacía no sólo obliga a que en el orden de las normas no se la contradiga o se la transgreda, sino que además exige, hasta pronto, que en el orden de las conductas, de los actos se la satisfaga sin admitir ningún tipo de actitudes transgresoras.
Y se transgrede a esta Supremacía, que en otra parte de este trabajo hemos denominado sociológica, cuando los órganos de poder despliegan sus conductas, sus actos de gobierno en franca oposición a los objetivos que la Constitución aspira a alcanzar (actos positivos), pero también, cuando en ejercicio del poder que se les delega, dejan de hacer aquello que la Constitución ordena que se haga (actos omisivos).
Cuando se despliegan actos dirigidos a imposibilitar o retardar en su goce las legítimas aspiraciones socio-políticas de una Nación, que la Constitución auspicia y promueve, parecer se bastante claro que se hiere su supremacía, y al no posibilitarse su control, se la deteriora en su simbolismo, en su real y verdadero sentido.
Ya no se tratan de normas que alteran o se sublevan al Orden Constitucional, sino de conductas que se desarrollan (por acción o por omisión) al margen de aquella, que hacen de la supremacía constitucional un principio precario e ilusorio, si es que no se posibilita, entre medio, mecanismos de control constitucional que las repriman en algunos casos, o que las compelan a actuar de conformidad con las obligaciones constitucionales (7) que para ellos ha deparado la Constitución, de otro lado.
Hablamos aquí de conductas o actos que se practican en oposición a la Constitución. Lejos estamos de cegarnos en un cristal racionalista que nos impide constatar que en muchas veces la ausencia de vigencia sociológica y por tanto la mengua de la supremacía de la Constitución, antes que deberse a conductas o actos opuestos a aquellas, se encuentran reprimidas y obstruidas por condicionamientos fácticos, síntomas propios de países con ansias de salir del subdesarrollo.
Al contrario, no es bastante claro que la dependencia económica, el subdesarrollo, etc., conspiran contra muchos de los objetivos constitucionales trazados por el Poder Constituyente, retaceándolas en su vigencia y, con ello, perturbando su supremacía.
Pero cuando la violación a la Constitución se genera como consecuencia de actos (bien por acción, bien por omisión) la sacralidad, que no dudamos en adscribir al principio de supremacía constitucional, nos debe llevar a meditar cómo puede violarse también la Constitución y la supremacía de la que ella se encuentra investida, y cómo en muchos casos no la dotamos de medios de defensa realmente integrales.
Por cierto, si de manera general existe una fuerte tendencia a proteger los derechos constitucionales de las violaciones generadas mediante actos (normalmente de aquellos cometidos por acción) de los órganos de poder, pero también de aquellos provenientes de particulares; existen serios reparos para extender estos mecanismos de control constitucional respecto de actos que siendo también positivos y transgresores de la Constitución, no inciden directamente sobre derechos constitucionales, y, a la vez, de las violaciones a la Constitución mediante omisiones (8).
A la Constitución, ha dicho Bidart Campos (9), no sólo se la viola cuando se hace algo que ella prohíbe, sino también cuando se deja de hacer algo que ella manda.
Infinidad de ejemplos de estas omisiones inconstitucionales normalmente se suelen advertir al mismo tiempo en que se consagran las cláusulas económico-sociales en nuestros códigos fundamentales, pues estos tipos de normas constitucionales casi siempre mantienen, a lo mucho, sólo su vigencia normativa, mientras que su vigencia sociológica aparece suspendida sine die: ora por no estar asistidas de reglamentación legislativa que posibiliten su goce, ora por no realizarse las pautas de gobierno que ayuden a hacerlas efectivas en la constitución material, ora por ambas causas a la vez.
Y aquí, en nombre de esa supremacía constitucional, que difícilmente se puede ocultar que aparece infravalorada y puesta en entredicho, puede y debe habilitarse mecanismos de control constitucional, que hagan posible que diversos preceptos constitucionales encuentren encarnadura sociológica y no se agoten y bloqueen en su mera supremacía normativa.
V
Desde luego, no basta en afirmar que la supremacía de la Constitución exige, tanto de las normas infraconstitucionales como de las conductas y actos de los gobernantes y gobernados, fiel sujeción a los postulados que la Constitución anida.
Ella también exige que los valores que encierra, que por estar "normatizados" en la Carta ostentan supremacía, sean respetados.
La Constitución, se ha dicho, no es exactamente una norma jurídica, es un Cuerpo Normativo donde yace una serie de normas preceptivas, pero también de principios jurídicos que reclaman una enérgica pretensión de validez, en la feliz expresión de Otto Bachof (10).
Estos principios constituyen el orden material de valores, el espíritu, la ideología que se las tiene como buenas para la realización y consecución de los fines que se autoimpusieron los miembros de una determinada comunidad humana; "un orden de valores que --no en sus detalles, pero sí en las normas fundamentales que lo constituyen y legitiman-- ha sido considerado por la Constitución como anterior a ella misma; por un orden de valores, pues, que no ha sido creado por la Constitución, sino que ésta se limita a reconocerlo y garantizarlo" (11).
Y aquí pueden conjeturarse hipótesis varias que nos ayuden reflexionar respecto de esta supremacía axiológica de la Constitución, que normalmente se suele ignorar o desconocer.
Puede acontecer, por ejemplo, que ciertas normas o actos no violenten directamente a la Constitución normativa, pero que, sin embargo, contraríen el orden material de valores que la Constitución auspicia. Verbigracia, una norma que sea --valga la redundancia-- normológicamente fiel a la Constitución normativa, pero que se encuentre pergeñada de una imprenta manifiestamente opuesta al valor bien común.
O, tal vez, el caso de una norma infraconstitucional que no obstante ser inequívocamente contraria a la Constitución normativa, y por tanto factible de ser declarada por los órganos de la jurisdicción constitucional como tal (inconstitucional), declararla así podría alterar valores constitucionales como la seguridad jurídica, el bienestar general o el bien común (12).
La solución en ambos casos, entendemos, no puede menos que aferrarse a una decidida prevalencia de la supremacía axiológica de la Constitución, aunque en tal cometido la supremacía normativa vea reducida su fuerza. Y es que no basta guardar la coherencia con la letra de la Constitución, sino que además se debe (y tiene) que mantener fiel al espíritu de la Constitución, a los valores que ella encierra, y con ello no se abusa de una opción teleológica y menos de un iusnaturalismo a ou trance.
Siendo probablemente los asuntos planteados los que con más frecuencia se presentan en la experiencia jurídica cotidiana, sin embargo, no son los que aquí nos interesan resaltar.
Un poco más adelante de los conflictos axiológicos entre normas de desigual jerarquía normativa, podemos llamar la atención respecto del fenómeno de inaplicación, o mejor `devaluación', de algunas normas constitucionales en favor, o `revaluación', de otras de su misma especie, no obstante gozar de la misma igualdad y supremacía normativas, por considerarse que con su aplicación al caso concreto se rompería ciertos parámetros axiológicos trazados en la propia Constitución.
Tal es, en efecto, la histórica decisión de la Suprema Corte Norteamericana de inaplicar aquellas normas constitucionales que expresamente facultaban la aplicación de la pena de muerte (reiterada hasta en tres oportunidades) por considerar que con su efectivización se transgredía aquella otra que prohibía la aplicación de penas crueles, allá por la década del sesenta.
El discurso judicial en dicho caso estuvo centrado, más allá de resolver sobre una aparente contradicción o incoherencia de dos normas constitucionales (13), en la ponderación de un valor constitucional (dignidad de la persona) que se transgredía al efectivizarse otra norma, que aunque constitucional, no era portadora de fines tan valiosos (14).
Y aunque la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sido siempre reacia a reconocer explícitamente el diverso rango que tienen las propias normas constitucionales, en la doctrina y práctica judicial alemana, sin embargo, se ha afirmado sin vacilaciones su existencia, y como consecuencia de ello que las inferiores se encuentran sometidas a las superiores, configurándose de tal modo la posibilidad de hablar legítimamente de la existencia de normas constitucionales inconstitucionales (15).
Tal diferenciación de rangos al interior de la normatividad constitucional no proviene de la existencia de alguna instancia anterior y superior en la creación del Derecho al Poder Constituyente, sino que se legitima, esencialmente, sobre la base de un orden de valores materiales que recoge la Constitución, un orden de valores que no son sino la constatación de aquellas estructuras objetivas lógicas, insertas en la experiencia jurídica y preliminares a toda regulación positiva (16).
La problemática que subyace en el fenómeno de las normas constitucionales inconstitucionales siendo de suyo complicado y delicado en cuanto a las técnicas y a la actuación eficaz de la instancia de control constitucional (17), en nuestro entender, llegan a su máxima expresión cuando muy a pesar de constituirse como normas constitucionales contrarias a ciertos principios constitucionales, se despliegan, además, como normas constitucionales injustas (18).
En efecto, cabe la posibilidad que el constituyente, accediendo a sentimientos, influencias o intereses bastardos o malsanos, dicte medidas contrarias a la equidad y transgresoras del Derecho en su concepto natural y en su verdadera esencia. Y es entonces que surge --significaremos parafraseando a De Montagu (19)-- el más hondo, el más grave conflicto entre la conciencia del Juez Constitucional y el texto constitucional, y con ella la fuerza de su supremacía.
Cuando una norma constitucional anida una abierta y directa transgresión a la justicia, cuando repugna la dignidad de la persona humana, que constituye al fin y al cabo el eje troncal sobre el que discurre la experiencia jurídica (principios que son violentados indudablemente en todos los casos en que el hombre queda rebajado al nivel de objeto, cuando es utilizado como instrumento de otros hombres, o se le desconoce los mínimos presupuestos para su convivencia armónica en sociedad, que son fácilmente de identificar acudiendo al último fundamento que en definitiva se encuentran en los valores determinantes de la cultura occidental, en una idea moral del hombre), entonces válidamente podemos afirmar que ya no estamos sólo ante una ley que establece un derecho defectuoso, sino más bien ante un caso de ausencia de derecho (20), que admite, pese a tener la categoría de norma constitucional, desconocerle sus órdenes normativas, y con ella la fuerza de su supremacía, calibrando cuidadosamente la técnica de la ponderación de bienes de la que antes hacíamos alusión.
Y es que, en definitiva, bien puede afirmarse que la inconstitucionalidad de una norma infraconstitucional e injusticia de una norma constitucional son términos de idéntico significado.
Ya al final de nuestro recorrido, es bueno reconocer que la objetivización del control de acuerdo a ciertos cánones axiológicos constituye, por ahora y tal vez todavía por un buen tiempo, una zona extremadamente conflictiva de la Teoría Constitucional, en la que aun muy poco o nada se ha explorado, pero que se presenta también como una materia a ser abordada con cierta urgencia, dado el significado valorativo no puesto en duda de las normas materiales de la Constitución, y su adecuación en la resolución de los conflictos constitucionales.
VI
En concreto, entender a las instituciones jurídicas desde la perspectiva de la Teoría Tridimensional del Derecho obliga a explicarlas y servirlas en sus tres momentos, sin descuidar una o algunas de ellas, so peligro de no ser congruente con lo que se profesa.
En toda esta monografía, hemos tratado de persuadir que el principio de la supremacía constitucional no se agota en establecer la superlegalidad normativa de la Constitución respecto únicamente de normas inferiores a ella. Se extiende su fuerza, al área de las conductas, de los actos; y ambas, conductas y normas, a ser evaluadas en el plano axiológico, por el mundo de los valores, que constituye la supremacía axiológica de la Constitución.
En consonancia con todo ello, en el plano del control de constitucionalidad hay que acostumbrarnos a la idea que no toda su problemática gira en torno a problemas de orden normativo, sino inclusive a las cuestiones que se presentan en el área de las conductas, de los actos de gobernantes y gobernados, y adicionalmente a aquellos que tienen una marcada impronta axiológica, a problemas en el orden de los valores constitucionales.
Notas
(*) Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesor del Tribunal Constitucional.
(1) Las diversas escuelas del tridimensionalismo jurídico si bien admiten la existencia de estos planos en el mundo jurídico, difieren, sin embargo, cuando comienzan a enfocar la relación dialéctica que obra entre dichos momentos. Cfr. al respecto: Zulema Julia Escobar, Notas tridimensionales sobre constitucionalismo, en Revista Jurídica de Buenos Aires, No I-IV, Ene-Dic, Buenos Aires 1963, pág. 155 y sigs. Domingo García Belaunde, Variantes hispánicas del tridimensionalismo jurídico, en Ius et Praxis, No 12, Lima 1988, pág. 227 y sigs.
Aquí nosotros, como un lector atento podrá observar, si bien utilizamos terminología trialista, no siempre las categorías empleadas han de responder in toto a dicha variante. Una versión sustantiva sobre ellas, puede verse en: Wegner Goldschmidt, Trialismo Jurídico: problemas y perspectivas, en Ius et Praxis, No 15, Lima 1990, pág. 177 y sigs. Vid., también: José Palomino Manchego, Werner Goldschmidt y el trialismo jurídico, en Libro Homenaje a Carlos Rodríguez Pastor, Cultural Cuzco, Lima 1992, pág. 409 y sigs.
(2) "Reunir los panoramas parciales, nos parece --dirá Germán Bidart Campos-- desde hace tiempo, una labor imperiosa de los estudiosos del Derecho ... que no invade con ello campos extraños ni penetra en ciencia ajena". (Cfr. Germán Bidart Campos, La estructura tridimensional del Estado, en Revista de Estudios Políticos, No 149, Set-Oct., Madrid 1966, pág. 5).
(3) Originariamente publicado en Revue du droit public et de la science politique en France et á l'étranger, Vol. 45 1928, pág. 197-257. Hay traducción al castellano, que es la que aquí utilizamos, por Rolando Tamayo y Salmoran, en Anuario Jurídico, Vol. 1, UNAM, México 1974, pág. 471-515; Más recientemente, puede consultarse la traducción de Juan Ruiz Manero en la selección de ensayos de Hans Kelsen intitulado Escritos sobre la Democracia y el socialismo, Madrid 1988, pág. 109-155.
(4) MANUEL ARAGON REYES. Los problemas actuales sobre la interpretación constitucional y el control jurisdiccional, en Externado, No 3, Bogotá 1986, pág. 335.
(5) ALEJANDRO NIETO. Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional, en Revista de Administración Pública, No 100-102, Madrid, 1983, pág. 396 y sigs.
(6) Cfr. AGUSTIN SQUELLA N., El conocimiento de los valores en el Derecho, en Revista de Ciencias Sociales, No 16, Universidad de Chile, Valparaíso 1980, pág. 38 y sigs.
(7) Sobre las obligaciones en materia constitucional, puede verse: Germán Bidart Campos, Las obligaciones en el Derecho Constitucional, Edit. Ediar, Buenos Aires 1987.
(8) En la literatura jurídica peruana, sobre las omisiones inconstitucionales, puede verse: Gerardo Eto Cruz, La inconstitucionalidad por omisión, en AA.VV., Doctrina Constitucional, INDEJUC, Trujillo 1992, pág. 237 y sigs. Sobre la posibilidad de accionar la Acción de Amparo frente a las omisiones legislativas que vulneren derechos fundamentales, Vid. Edgar Carpio Marcos, ¿Procede el amparo contra las omisiones legislativas?, en Anuario Jurídico, Vol. 1, USMP, Lima 1991, pág. 153 y sigs.
(9) Cfr. GERMAN BIDART CAMPOS. La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisión, en El Derecho, Tomo 78, Buenos Aires 1978, pág. 785 y sigs.
(10) OTTO BACHOF. Jueces y Constitución, Traducción de R. Bercovitz, Ediciones Taurus, Madrid 1963, pág. 27.
(11) Ibidem, pág. 27/28.
(12) Sobre la problemática a la que estamos aludiendo, puede verse: Néstor Pedro Sagüés, Control judicial de constitucionalidad: legalidad versus previsibilidad, en El Derecho del 21 de abril de 1986, Buenos Aires, Argentina.
(13) Sobre las incoherencias constitucionales en la doctrina nacional puede verse: Sigifredo Orbegozo Venegas. IV. Incoherencia lógico-conceptuales en la Constitución de 1979, en Derecho Constitucional: ciencia y política, Marsol Editores, Trujillo 1983, pág. 215 y sigs.
(14) Cfr. ALFREDO QUISPE CORREA, Problemas constitucionales, Taller de Linotipo e imprenta, Lima 1975, pág. 3 y sigs. Sobre la técnica de la ponderación de las normas en la doctrina alemana, es útil de consultarse a Karl Larenz, Metodología de la Ciencia del Derecho, 2da. edición, Edit. Ariel, Madrid 1980, pág. 400 y sigs.
(15) Hasta donde conocemos, básicamente por información bibliográfica de autores españoles, quien al parecer ha planteado el tema en forma orgánica, ha sido el jurista alemán Otto Bachof Verfassungswidrige Verfassungsnormen, en su selección de estudios intitulado Wege zum Rechsstaat. Ausgewahlte Studiem zum öfentlichen Recht, Athenaum, Regensburg 1979, pág. 1 y sigs. Vid. Gumersindo Trujillo, Dos estudios sobre la constitucionalidad de las leyes, Univ. de la Laguna, España 1970, pág. 24-30. Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma jurídica, en AA.VV. La Constitución española de 1978. Estudio sistemático, Civitas, Madrid 1981, pág. 145 y sigs.
(16) Cfr. HANS WELZEL. Derecho Natural y justicia material (Preliminares para una filosofía del Derecho), Edit. Aguilar, Madrid 1957, pág. 259.
(17) Sobre las técnicas de control a este tipo de fenómenos, y su problemática, se puede consultar nuestro trabajo Jurisdicción Constitucional y la inconstitucionalidad de las normas constitucionales I en El Jurista, No 11-12, Lima 1994, pág. 12 y sigs.
(18) Cfr. EDGAR CARPIO MARCOS. Derecho Procesal Constitucional y Jurisdicción Constitucional, en El Jurista, No 6, Lima 1992, pág. 57/58.
(19) Cfr. GUILLERMO DE MONTAGU. El Juez ante la norma injusta, en Revista de Derecho Internacional, Año XXIII, No 91, La Habana 1944, pág. 12.
(20) Trátose de derecho impropio, lo que Werner Goldschmidt cataloga como una carencia dikeológica de norma, en concreto, de una laguna dikeológica indirecta, que es aquella que se genera cuando la norma es tan injusta que no puede ser aplicada. Cfr. Introducción filosófica al Derecho; la teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1981 pág. 286 y sigs. Vid. también, Néstor Pedro Sagüés, El concepto y la legitimidad de la interpretación constitucional mutativa, en El Derecho, Tomo 88, Buenos Aires, pág. 877

LA GENETICA ACTUAL Y EL DERECHO DE FAMILIA

LA GENETICA ACTUAL Y EL DERECHO DE FAMILIA
MANUEL MIRANDA CANALES

SUMARIO: INTRODUCCION. 1. LA GENETICA ACTUAL Y EL DERECHO DE FAMILIA. 2. LA INSEMINACION ARTIFICIAL Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO DE FAMILIA. Modificaciones del Derecho de Familia ante la realidad social y la técnica moderna. 3. LA TECNICA CIENTIFICA Y LA REGULACION LEGAL DE LA FAMILIA. 4. LA INSEMINACION ARTIFICIAL. Concepto. 5. ELEMENTOS DETERMINANTES DEL CONCEPTO DE INSEMINACION ARTIFICIAL. 6. CONSECUENCIAS JURIDICAS DE LA INSEMINACION EN EL DERECHO DE FAMILIA Y PROBLEMAS DE SU REGULACION: - Sobre el status filial del nuevo ser nacido con la práctica de la inseminación artificial. - Problema relacionado con el divorcio. - La inseminación artificial e invalidez del matrimonio. - La regulación de la inseminación artificial en la legislación comparada. 7. EL EMBARAZO NORMAL, LA INSEMINACION ARTIFICIAL, LA FECUNDACION IN VITRO, LA TRANSFERENCIA DE EMBRIONES Y OTRAS TECNICAS. 8. LA ESTERILIDAD. 8.1. La inseminación artificial. 8.2. Fecundación in vitro. 8.3. La transferencia de embriones. 9. MANIPULACION GENETICA Y DERECHO. 9.1. Ingeniería genética y biomedicina. 9.2. La manipulación genética y sus presupuestos jurídicos.

INTRODUCCION
Los acelerados desarrollos que han alcanzado la biología, la bioquímica, la biotecnología y la genética tanto vegetal como animal y humana en los últimos cincuenta años han puesto en crisis muchas de las tradiciones morales que enmarcaban la vida social en general y la vida familiar en particular, así como a las disposiciones jurídicas que vienen regulando el fenómeno de la procreación (1).
La globalización relativa que alcanzan estos fenómenos en virtud de los modernos mecanismos de comunicación social y masiva, introduce un factor adicional que complica la situación.
Las enormes y tristemente crecientes diferencias de desarrollo científico y tecnológico que existen y crecen entre los diversos países del planeta y, aún, en ellos mismos, entre sus diferentes regiones, a causa de sus distintos tipos de relaciones entre sí, generan, en algunos, espectativas irrealizables y, entre otros, abusos injustificables.
Todo ello, hace necesario el análisis de un tema que ha hecho eclosión en los últimos años; la biogenética aplicada a la reproducción humana asistida mediante la inseminación artificial y la fecundación extracorporal.
No sólo el jurista debe dar respuesta; la sociedad debe dar la suya y el legislador debe captarla para encausar el dato empírico y su trascendencia ideológica y valorativa, dentro de los límites de su licitud.
Todos y cada uno de los temas tratados en este trabajo, resultan conflictivos y opinables. Sin embargo, creo que hay, más allá de discutir acerca de la licitud de distintas formas de fertilización, los contratos de maternidad sustituta, el tráfico de gametos y embriones, o las cuestiones morales y jurídicas planteadas por la inseminación y fecundación, emerge al primer plano, en importancia, la posibilidad de investigar y experimentar científicamente en embriones humanos, perfeccionando su fisiología, detectando y previniendo enfermedades o taras que se transmiten por herencia cromosómica.
La ingeniería genética proporciona posibilidades insospechables para coadyuvar al bien de la vida humana en las futuras generaciones; pero todas estas posibilidades exigen replantear radicalmente la concepción secular que nos impide distinguir entre vida humana y vida humanizada y que, en consecuencia, descarta toda manipulación desde el instante mismo de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide.
La biogenética y sus aplicaciones dependerán de la sociedad que los utilice. Desde el punto de vista ético siempre hallará límites en bien de unos o para evitar mal de otros. Ello es inevitable.
El hombre, aunque tiene derecho a aliviar sus sufrimientos, también deberá desprenderse del narcisismo y aceptar las trágicas limitaciones inherentes a la existencia humana.
El 21 de julio de 1978, el mundo entero fue conmovido por la noticia del nacimiento del primer bebé concebido fuera del seno materno, mediante la fecundación de un óvulo de su madre, lograda en laboratorio y que luego el óvulo fecundado, huevo o cigote, fue implantado en el útero de la madre, en donde cumplió normalmente las etapas del desarrollo fetal que culminó en el alumbramiento exitoso de una niña, en el Oldahan Hospital, situado a unos kilómetros de Manchester, Gran Bretaña.
Hasta entonces se había logrado sólo el primer paso; la fecundación in vitro, pero no el ciclo completo (2).
Con la finalidad de que no se repitan aquí los hechos ocurridos en otros países, es imprescindible legislar por anticipado sobre dichas prácticas, tratando de encauzar legalmente a la ciencia ante la obstinación de ésta por enmendarle la plana a la naturaleza. Porque ocurre que las que, en un comienzo, fueron experiencias en el reino animal. ahora son realidades que están invadiendo el género humano.
Ante las mismas no se pueden adoptar posiciones anticientíficas y, con las debidas prevenciones, corresponde adecuarse al progreso de la técnica y la ciencia.
Mas, no obstante, cabe una reflexión final: antiguamente la violación de un dogma religioso significaba la eliminación de quienes osaban hacerlo, pero parece ser en un futuro cercano los seres nacidos de la probeta eliminarán a quienes no estén de acuerdo con los dogmas científicos (3).
Consideramos que es necesario enfrentarse con rigor académico y científico a problemas tales como la regulación jurídica de las situaciones que se están dando en el campo de las relaciones sociales con los avances científicos y tecnológicos de la genética actual, debatiendo a fondo la realidad con el objeto de preparar el futuro, sembrando los elementos necesarios para avizorar con esperanza, una nueva sociedad.
Se trata del estudio de un tema de ACTUALIDAD Y TRASCENDENCIA SOCIAL, enfocado con una perspectiva científica y universal, en el intento de encontrar soluciones a problemas de interés social.
Cuestiones surgidas de la inseminación artificial y la fecundación in vitro, del alumbramiento de nuevos seres humanos concebidos gracias a la que, convencionalmente y en general se denomina ``fecundación asistida'', de la negativa de la madre gestante a la entrega de la criatura; de la muerte de los depositantes de esperma o embriones congelados, etc., suscitan graves problemas jurídicos.
Hace ya más de diez años, dijimos anteriormente, se produjo un auténtico impacto en la opinión pública internacional: el nacimiento en Inglaterra del primer bebé probeta, Louise Brawn, y desde esa fecha hasta la actualidad se han presentado muchos nacimientos de esa naturaleza y otros fenómenos como los siguientes:
1. El alumbramiento por fecundación in vitro:
a. De Victoria Ana, ocurrido en Barcelona el 12 de julio de 1984.
b. De José Angel, en la Residencia Sanitaria de Cruces, Visca en 1985.
c. De muchos otros más en diversas partes del mundo.
2. El nacimiento de Zoe ``la niña que surgió del hielo'', primera niña nacida en Australia a partir de un embrión congelado, en la primera mitad de 1984, y luego un varón, dado a luz en Holanda tras idéntica experiencia.
3. El congelamiento de embriones en Melbourne, Australia, cuyos padres genéticos habían fallecido en un accidente aéreo, planteándose la cruda realidad del Estatuto Jurídico del embrión crioconservado, incluyéndose la vocación sucesoria de aquellos ``embriones huérfanos''.
4. El depósito y recuperación de gametos encomendados a bancos específicos y la desaparición del depositante y el estado de soltería, o viudedad de quienes pretendían la inseminación artificial, como el caso de la joven francesa Simone, que lucha por conseguir la inseminación con el esperma congelado de su novio muerto, y de la viuda también francesa, Corinne Parpalaix, que anduvo por los estrados judiciales en pos de la recuperación del esperma de su difunto marido, habiendo conseguido resolución favorable en 1984, comentándose unas veces como ``sentencia histórica'', ``esperma de hielo'' u otras como ``padre fantasma'' y ``bebé espectáculo''.
5. La gestación por parte de mujer estéril, método que se muestra capaz de reducir el también fenómeno real de la ``gestación por encargo''. En efecto, en los primeros días del año 1984, vino al mundo en Los Angeles, un bebé cuya gestación se había obtenido por el sistema de ``transferencia de embriones'', o sea habiéndose implantado a la mujer estéril el óvulo de otra, fecundado (en el cuerpo de ésta, y extraído --el embrión-- a las cinco semanas) con semen del marido de aquélla.
6. El caso de las denominadas ``madres alquiladas'', que ha creado la más profunda polémica, denominándose también ``madres por encargo'', ``por sustitución'' o ``subrogadas'', cuando no se hable simplemente de ``alquiler de vientres'' o ``de úteros'', presentándose casos como el arrepentimiento de la ``madre biológica'' o gestante, frente a la exigencia de cumplimiento por parte del comitente (padre biológico) y su esposa que esgrime su maternidad de deseo; todo lo cual crea diversas situaciones ya sean humanitarias, comerciales o jurídicas.
Así, pues, cada logro biomédico ha sido y seguirá siendo causa de una mayor complejidad en los interrogantes jurídicos. No se trata solamente de buscar respuestas legales a la simple variante de la concepción ``modo humano'' de la IAC (Inseminación Artificial con semen fresco del cónyuge), que se supone una manera de ``asistencia'' a la pareja para hacer efectivas sus potencialidades reproductoras, sino de la aparición misma de los bancos de depósito y crioconservación de gametos y embriones, que aparte de requerir la reglamentación específica, potencia situaciones existenciales respecto del sistema jurídico consolidado. Así, por ejemplo, exige pronunciamiento el derecho de la persona a reproducirse post mortem, el de la viuda o conviviente de obtener descendencia del ya muerto, la consideración del material genético y de los embriones y el status jurídico de los que eventualmente nazcan de estas situaciones.
7. Si la existencia de la pareja se amplía a la intervención mediata de un tercero IAD (Inseminación Artificial con semen de un Donante) el desconcierto jurídico sube de grado, por el interés del donante en que se garantice su intimidad y posiblemente su anonimato, y el interés del ser que nazca, de descubrir su código genético.
8. Los resultados exitosos en FIV (Fecundación In Vitro) o FIVTE (Fecundación In Vitro con Transferencia de Embriones), especialmente cuando opera como presupuesto la donación de óvulo, representan seguramente la mayor conmoción en el sentir social, impactando sobre convicciones ancestrales como ``madre sólo hay una'' y en el orden jurídico el más serio embate a la certeza de la maternidad tradicionalmente sustentada en la inescindibilidad entre ovulación - fecundación - gestación - parto.
En adelante habrá que decidir por lo menos entre dos ``maternidades''; la de la donante del gameto (transmisora del código genético de la criatura) y la de quien soporta el estado de gravidez y protagoniza el parto (sea o no esposa del varón que aportó el semen).
He aquí, parte de las connotaciones jurídicas más primarias, de mayor actualidad, sin embargo más que suficientes para reiterar la convicción según la cual ``la realidad siempre desborda las previsiones de la ley, y urge su reforma'', pero esta vez con una peculiaridad, pues dado que las peculiaridades y perspectivas del fenómeno a disciplinar son tan variadas y trascendentales, que pese a los requerimientos sociales, exige que el legislador actúe con cautela.
Ante tal requerimiento formal a la ciencia jurídica, hemos efectuado el presente trabajo, aunque sólo sea para proponer la configuración del estatuto jurídico civil de los protagonistas de los nuevos procesos de reproducción humana asistida, en tanto sujetos privados y en relación a las estructuras familiares, como una forma de profundizar en las implicancias legales de tales procedimientos.
1. LA GENETICA ACTUAL Y EL DERECHO DE FAMILIA
En lo personal estamos persuadidos de que es menester no sólo analizar cabalmente las múltiples implicancias éticas y jurídicas que derivan de las técnicas de procreación artificial en seres humanos, sino también propender a que el Derecho Positivo recoja su realidad y proporciones directivas básicas al respecto.
Aunque la realidad sea negada por el Derecho, no cesará por ello esa realidad. Pero existe esta gravísima paradoja que mientras legisladores y juristas por temor o, por prejuicios, siguen proclamando su condena y declarando sus razones, no perciben que los hechos criticados no existirían si hubiera un marco legal adecuado para regular correctamente las proyecciones del fenómeno científico.
El silencio legislativo es una peligrosa actitud de indiferencia que favorece los excesos. Porque el Derecho Positivo, en cuanto recoge una propuesta práctica, es orientador de conductas.
La fecundación artificial, que fuera tratada en diversos eventos, desde distintos puntos de vista, especialmente religiosos, morales, filosóficos, etc., a pesar de mantener en estos tiempos oposiciones de envergadura, manifiestamente ha adquirido una dimensión y efectividad práctica, que requiere la consiguiente recepción normativa, sea por la vía interpretativa de los textos legales vigentes, o de nuevas disposiciones que contemplen expresamente la problemática emergente (4).
Si en materia de ablación de órganos se ha legislado en la mayor parte del mundo dándose las normas y señalando el modo de hacerlo, ¿por qué razón no debe hacerse lo mismo en cuestiones de procreación?. Se corre el riesgo, en caso de no hacerlo, de dejar un vacío legislativo en una cuestión vital, esto es, la creación de la vida humana (5).
2. LA INSEMINACION ARTIFICIAL Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO DE FAMILIA
MODIFICACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA ANTE LA REALIDAD SOCIAL Y LA TECNICA MODERNA
La realidad social y la técnica moderna son dos ideas centrales que nos enfrentan, la primera, a un estudio sociológico y, la segunda, a un examen de la ciencia y sus conquistas modernas, con la consecuente admisión de técnicas también modernas.
La familia como realidad social, la tenemos en cada comarca y la tenemos en el mundo entero. De comarca en comarca la familia es distinta, si bien ofrece características comunes, pero con particularidades lugareñas.
En lo que respecta a la técnica moderna, tanto lo que se refiere a lo científico en el orden médico y otros, como el examen dactilar, capilar o caracterológico, tienen necesarias repercusiones en el campo jurídico, especialmente en el Derecho de Familia.
Los modernos avances y descubrimientos científicos y tecnológicos en los campos de la biomédica y la biotecnología, que han posibilitado el derecho y utilización de nuevas técnicas de reproducción humana, han dado lugar a un replanteamiento del problema en el área de las ciencias sociales, que trata de dar respuesta a la nueva fenomenología reproductora.
3. LA TECNICA CIENTIFICA Y LA REGULACION LEGAL DE LA FAMILIA
Los avances, cada día mayores de la técnica científica tienen repercusiones jurídicas, incidiendo especialmente en el Derecho de Familia, que serán necesarias tomarlas en cuenta para una adecuada regulación. Se consideran dentro de estos aspectos a los procedimientos genéticos(6).
4. LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
CONCEPTO
La inseminación artificial consiste en la introducción del esperma en el interior de los órganos genitales de la mujer, de un modo que no sea una relación sexual.
La inseminación artificial consiste en introducir sin necesidad de unión carnal, en los genitales adecuados de la hembra (útero), el esperma del macho, para lograr de este modo el encuentro fecundante del espermatozoide y del óvulo.
5. ELEMENTOS DETERMINANTES DEL CONCEPTO DE INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
1. Consiste en un procedimiento, que complementariamente requiere de un método especial.
2. Que de tal procedimiento resulta la procreación de un ser humano, que es el fin que se persigue.
3. Que se realiza sin que ocurra unión sexual.
La inseminación artificial es la colocación o inoculación del semen en el seno materno, por eso lo que es artificial es la inseminación y no la fecundación, porque la fecundación nunca es artificial y siempre es natural.
6. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INSEMINACIÓN EN EL DERECHO DE FAMILIA Y PROBLEMAS DE SU REGULACIÓN:
- SOBRE EL STATUS FILIAL DEL NUEVO SER NACIDO CON LA PRACTICA DE LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
Si la práctica se realiza con el semen cierto y consentido, ya sea del marido o del conviviente (inseminación artificial homóloga) el hijo tendrá establecida su filiación asimilada a la matrimonial o extramatrimonial reconocida.
En cambio, se ha practicado una inseminación heterológica es decir cuando el semen es de una tercera persona llamada donante, que puede realizarse en mujer casada, en estado de convivencia o de mujer sola, se presentan diversas interrogantes, como si conviene la identidad o anonimato del donante de los gametos y puede carecer de ``padre'' en el caso de practicarse a una mujer sola.
En estos casos, el ordenamiento jurídico debe dispensar protección a quien actúa en la realidad social asumiendo la función de padre-madre, con lo que deberá impedirse la constatación del vínculo genético con la finalidad de atribuirsele al donante ad hoc responsabilidades paterno-materno filiales.
- OTRO PROBLEMA COMUN QUE SE HA PRESENTADO EN EL AMBITO JURIDICO ES EL RELACIONADO CON EL DIVORCIO
Si la mujer casada, por su sola y exclusiva voluntad, se hizo practicar la inseminación artificial con semen de varón que no es su marido, ¿cometió adulterio y por tanto tipificó la causal de divorcio? ¿o simplemente injuria grave, porque violó los derechos de exclusividad paterna del marido?. Definitivamente, adulterio no puede ser, porque requiere la unión carnal.
- LA INSEMINACION ARTIFICIAL E INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
El problema surge cuando se practica la inseminación dentro de una unión matrimonial cuya invalidez se declara posteriormente, ya sea por acciones de nulidad o anulabilidad. Surge la interrogante de si el ocultamiento de la práctica de la inseminación por una mujer podría ser causal de invalidez, como si fuera el ocultamiento de la esterilización, o del divorcio, como consagra el inciso 5 del artículo 277º del C.C. peruano de 1984, en la parte pertinente a la anulabilidad del matrimonio. Otro aspecto estará referido a la situación de los hijos una vez invalidado el matrimonio. Si la inseminación artificial ha sido homóloga, en mujer casada, se asimilará a la situación de filiación matrimonial. Si fue heteróloga, con semen del donante y con consentimiento del marido, debe primar la paternidad jurídica asumida, mientras que si no hubo, el hijo podría quedarse como extramatrimonial, sin paternidad jurídica establecida, salvo que sobrevenga un reconocimiento o la adopción.
- LA REGULACION DE LA INSEMINACION ARTIFICIAL EN LA LEGISLACION COMPARADA
Es conocido que todos los países cuentan con normas específicas respecto a esta realidad. Nosotros no contamos con una norma que pueda regular estos hechos, aun cuando se tiene conocimiento, por algunos medios de comunicación social, que también ya se inicio la práctica de este procedimiento en el Perú. Sólo por mencionar, ya contienen ciertas disposiciones sobre esta práctica los Códigos de Familia de Bolivia (1972) y el de Costa Rica (1973).
En los Estados Unidos de Norte América ya se han establecido fallos judiciales respecto a los problemas suscitados, como por ejemplo el régimen de visitas establecido para un niño nacido por inseminación artificial, a favor de quien era marido de la mujer inseminada, después que sobrevino el divorcio. En Europa, en Suecia, han dictado una ley en 1984, que entró en vigencia en marzo de 1985. En Italia, Francia e Inglaterra, se han creado comisiones destinadas al estudio de esta problemática, tanto que en España se está discutiendo el tema a nivel parlamentario.
7. EL EMBARAZO NORMAL, LA INSEMINACION ARTIFICIAL, LA FECUNDACION IN VITRO, LA TRANSFERENCIA DE EMBRIONES Y OTRAS TECNICAS
Una breve referencia a los procesos más elementales del embarazo normal puede ayudar a la mejor comprensión de las técnicas de inseminación artificial, fecundación in vitro con transferencia de embriones y otras.
Para que el embarazo normal o natural se produzca han de darse, entre otras las siguientes circunstancias:
a. Que el varón produzca semen en los testículos con las propiedades adecuadas para la fecundación.
b. Que la mujer produzca un óvulo maduro en uno de los aproximadamente 200,000 folículos de cualquiera de sus ovarios.
c. Que el espermatozoide del semen se encuentre con el óvulo y lo fecunde.
Pero a veces por dificultades diversas aisladas o combinadas, no puede lograrse el embarazo normal. Las dificultades para concebir pueden deberse a alteraciones en la producción del semen o del óvulo, en su calidad o en su capacidad para la fecundación; a alteraciones anatómicas o bioquímicas de los órganos que los producen o con los que contactan; a dificultades de la pareja para realizar normalmente el coito, etc.
8. LA ESTERILIDAD
Es la incapacidad para concebir y puede intentar corregirse médicamente por procedimientos terapéuticos, quirúrgicos o no.
TRATAMIENTO DE LA ESTERILIDAD
Cuando tales tratamientos de la esterilidad resulten ineficaces, puede recurrirse a la inseminación artificial, la fecundación in vitro, la transferencia de embriones y otras variantes de la fecundación no natural.
8.1. LA INSEMINACION ARTIFICIAL (I.A.)
Consiste en trasladar el semen del varón de una pareja (o de donantes), recogido previamente por masturbación, al interior de la vagina o del útero de la mujer (7), sin que realice el coito entre ambos. El encargado de realizar la inseminación es un médico.
8.2. FECUNDACION IN VITRO (F.I.V.)
Es la que se realiza en el laboratorio, en la placa de cultivo, cuando el óvulo y el esperma no pueden encontrarse por el mecanismo natural. Para ello es preciso:
a. Disponer de semen de un varón, recogido por masturbación.
b. Disponer de un óvulo u óvulos de una mujer, recogido por un procedimiento técnico en un centro sanitario adecuado.
c. Poner en contacto el semen con el óvulo en una placa de cultivo, esperando a que la fecundación in vitro (en cristal) se produzca.
8.3. LA TRANSFERENCIA DE EMBRIONES (T.E.)
Consiste en llevar los embriones producidos por la fecundación in vitro al interior del útero.
En definitiva, a esta técnica se la conoce en su conjunto como fecundación in vitro con transferencia de embriones (FIVTE).
9. MANIPULACION GENETICA Y DERECHO
9.1. INGENIERIA GENETICA Y BIOMEDICINA
Muchos y variados son los problemas que a nivel jurídico suscita el desarrollo vertiginoso de la ingeniería genética y sus diversas aplicaciones, así como la biomedicina.
La ingeniería genética consiste en la manipulación genética de los organismos sobre la base de determinados criterios científicos.
La inseminación y fecundación artificial constituye una de las tantas aristas de los problemas que a nivel jurídico nos plantea la biomedicina, los que requieren el análisis de los distintos supuestos que ellos conllevan y el planteamiento de reflexiones en torno de los serios inconvenientes a los que la manipulación genética indiscriminada puede llevar a la humanidad (8).
9.2. LA MANIPULACION GENETICA Y SUS PRESUPUESTOS JURIDICOS
LOS GAMETOS EN TANTO COSAS
Tanto el semen como los óvulos, una vez extraídos, son jurídicamente cosas, pues si bien como los órganos del cuerpo humano antes de su extracción constituyen una parte de la persona y son por tanto inescindibles de la consideración personal y existencial del sujeto, cuando se los ha separado del cuerpo, dejan de formar parte de él y son susceptibles de constituir el objeto de las relaciones jurídicas.
CONSIDERACIONES ACERCA DE LA LICITUD DE LOS ACTOS - DISPOSITIVOS QUE TIENEN POR OBJETO LOS GAMETOS
1. En lo relativo a la extracción del semen o de los óvulos, entendemos que ningún contrato previo obliga al dador. Su consentimiento es revocable hasta el momento mismo de su extracción.
2. En lo atinente al negocio o acuerdo relativo a la utilización posterior del material genético obtenido, es menester tener en cuenta la caracterización de sus presupuestos:
a. Gratitud
Este carácter es preeminente.
En el proyecto preliminar de recomendaciones sobre los problemas derivados de las técnicas de la procreación artificial del Consejo de Europa, suscrito en Estrasburgo el 17 de octubre de 1984, se dispone que ``no se permitirá la obtención de beneficio alguno por donaciones de óvulos, esperma, embriones o cualquier otro elemento proveniente de ellos''.
b. Capacidad
La legislación deberá proveer la capacidad para la donación de semen u óvulos con destino a su utilización por terceros.
Tal capacidad no se limitará eventualmente a una cuestión de edad de los sujetos donantes, sino que requerirá de la comprobación de que ellos no padecen de afecciones genéticas transmisibles hereditariamente.
c. Anonimato
Este es uno de los temas que seguramente más controversias puede provocar.
El planteamiento del anonimato es, no obstante, objeto de importantes reflexiones en los últimos tiempos.
De un lado ha tenido en consideración que tanto la dación de gametos, como su recepción, integrarían el ámbito de la intimidad y que, en consecuencia, debe preservarse toda intrusión que quiebre al secreto o la reserva que receptores o dadores tienen derecho a pretender; pero de otro lado, se ha advertido que el anonimato llevado al extremo, en vez de defender los intereses de la persona más directamente implicada, al hijo y su derecho a la intimidad, lo que busca fundamentalmente es la realización de las apetencias y la eliminación de las responsabilidades de las restantes personas implicadas en la operación.
Por esto es necesario vedar toda acción de impugnación de la paternidad matrimonial cuando el marido dio su consentimiento expreso, para la inseminación heteróloga (9).

INTRODUCCION
Los acelerados desarrollos que han alcanzado la biología, la bioquímica, la biotecnología y la genética tanto vegetal como animal y humana en los últimos cincuenta años han puesto en crisis muchas de las tradiciones morales que enmarcaban la vida social en general y la vida familiar en particular, así como a las disposiciones jurídicas que vienen regulando el fenómeno de la procreación (1).
La globalización relativa que alcanzan estos fenómenos en virtud de los modernos mecanismos de comunicación social y masiva, introduce un factor adicional que complica la situación.
Las enormes y tristemente crecientes diferencias de desarrollo científico y tecnológico que existen y crecen entre los diversos países del planeta y, aún, en ellos mismos, entre sus diferentes regiones, a causa de sus distintos tipos de relaciones entre sí, generan, en algunos, espectativas irrealizables y, entre otros, abusos injustificables.
Todo ello, hace necesario el análisis de un tema que ha hecho eclosión en los últimos años; la biogenética aplicada a la reproducción humana asistida mediante la inseminación artificial y la fecundación extracorporal.
No sólo el jurista debe dar respuesta; la sociedad debe dar la suya y el legislador debe captarla para encausar el dato empírico y su trascendencia ideológica y valorativa, dentro de los límites de su licitud.
Todos y cada uno de los temas tratados en este trabajo, resultan conflictivos y opinables. Sin embargo, creo que hay, más allá de discutir acerca de la licitud de distintas formas de fertilización, los contratos de maternidad sustituta, el tráfico de gametos y embriones, o las cuestiones morales y jurídicas planteadas por la inseminación y fecundación, emerge al primer plano, en importancia, la posibilidad de investigar y experimentar científicamente en embriones humanos, perfeccionando su fisiología, detectando y previniendo enfermedades o taras que se transmiten por herencia cromosómica.
La ingeniería genética proporciona posibilidades insospechables para coadyuvar al bien de la vida humana en las futuras generaciones; pero todas estas posibilidades exigen replantear radicalmente la concepción secular que nos impide distinguir entre vida humana y vida humanizada y que, en consecuencia, descarta toda manipulación desde el instante mismo de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide.
La biogenética y sus aplicaciones dependerán de la sociedad que los utilice. Desde el punto de vista ético siempre hallará límites en bien de unos o para evitar mal de otros. Ello es inevitable.
El hombre, aunque tiene derecho a aliviar sus sufrimientos, también deberá desprenderse del narcisismo y aceptar las trágicas limitaciones inherentes a la existencia humana.
El 21 de julio de 1978, el mundo entero fue conmovido por la noticia del nacimiento del primer bebé concebido fuera del seno materno, mediante la fecundación de un óvulo de su madre, lograda en laboratorio y que luego el óvulo fecundado, huevo o cigote, fue implantado en el útero de la madre, en donde cumplió normalmente las etapas del desarrollo fetal que culminó en el alumbramiento exitoso de una niña, en el Oldahan Hospital, situado a unos kilómetros de Manchester, Gran Bretaña.
Hasta entonces se había logrado sólo el primer paso; la fecundación in vitro, pero no el ciclo completo (2).
Con la finalidad de que no se repitan aquí los hechos ocurridos en otros países, es imprescindible legislar por anticipado sobre dichas prácticas, tratando de encauzar legalmente a la ciencia ante la obstinación de ésta por enmendarle la plana a la naturaleza. Porque ocurre que las que, en un comienzo, fueron experiencias en el reino animal. ahora son realidades que están invadiendo el género humano.
Ante las mismas no se pueden adoptar posiciones anticientíficas y, con las debidas prevenciones, corresponde adecuarse al progreso de la técnica y la ciencia.
Mas, no obstante, cabe una reflexión final: antiguamente la violación de un dogma religioso significaba la eliminación de quienes osaban hacerlo, pero parece ser en un futuro cercano los seres nacidos de la probeta eliminarán a quienes no estén de acuerdo con los dogmas científicos (3).
Consideramos que es necesario enfrentarse con rigor académico y científico a problemas tales como la regulación jurídica de las situaciones que se están dando en el campo de las relaciones sociales con los avances científicos y tecnológicos de la genética actual, debatiendo a fondo la realidad con el objeto de preparar el futuro, sembrando los elementos necesarios para avizorar con esperanza, una nueva sociedad.
Se trata del estudio de un tema de ACTUALIDAD Y TRASCENDENCIA SOCIAL, enfocado con una perspectiva científica y universal, en el intento de encontrar soluciones a problemas de interés social.
Cuestiones surgidas de la inseminación artificial y la fecundación in vitro, del alumbramiento de nuevos seres humanos concebidos gracias a la que, convencionalmente y en general se denomina ``fecundación asistida'', de la negativa de la madre gestante a la entrega de la criatura; de la muerte de los depositantes de esperma o embriones congelados, etc., suscitan graves problemas jurídicos.
Hace ya más de diez años, dijimos anteriormente, se produjo un auténtico impacto en la opinión pública internacional: el nacimiento en Inglaterra del primer bebé probeta, Louise Brawn, y desde esa fecha hasta la actualidad se han presentado muchos nacimientos de esa naturaleza y otros fenómenos como los siguientes:
1. El alumbramiento por fecundación in vitro:
a. De Victoria Ana, ocurrido en Barcelona el 12 de julio de 1984.
b. De José Angel, en la Residencia Sanitaria de Cruces, Visca en 1985.
c. De muchos otros más en diversas partes del mundo.
2. El nacimiento de Zoe ``la niña que surgió del hielo'', primera niña nacida en Australia a partir de un embrión congelado, en la primera mitad de 1984, y luego un varón, dado a luz en Holanda tras idéntica experiencia.
3. El congelamiento de embriones en Melbourne, Australia, cuyos padres genéticos habían fallecido en un accidente aéreo, planteándose la cruda realidad del Estatuto Jurídico del embrión crioconservado, incluyéndose la vocación sucesoria de aquellos ``embriones huérfanos''.
4. El depósito y recuperación de gametos encomendados a bancos específicos y la desaparición del depositante y el estado de soltería, o viudedad de quienes pretendían la inseminación artificial, como el caso de la joven francesa Simone, que lucha por conseguir la inseminación con el esperma congelado de su novio muerto, y de la viuda también francesa, Corinne Parpalaix, que anduvo por los estrados judiciales en pos de la recuperación del esperma de su difunto marido, habiendo conseguido resolución favorable en 1984, comentándose unas veces como ``sentencia histórica'', ``esperma de hielo'' u otras como ``padre fantasma'' y ``bebé espectáculo''.
5. La gestación por parte de mujer estéril, método que se muestra capaz de reducir el también fenómeno real de la ``gestación por encargo''. En efecto, en los primeros días del año 1984, vino al mundo en Los Angeles, un bebé cuya gestación se había obtenido por el sistema de ``transferencia de embriones'', o sea habiéndose implantado a la mujer estéril el óvulo de otra, fecundado (en el cuerpo de ésta, y extraído --el embrión-- a las cinco semanas) con semen del marido de aquélla.
6. El caso de las denominadas ``madres alquiladas'', que ha creado la más profunda polémica, denominándose también ``madres por encargo'', ``por sustitución'' o ``subrogadas'', cuando no se hable simplemente de ``alquiler de vientres'' o ``de úteros'', presentándose casos como el arrepentimiento de la ``madre biológica'' o gestante, frente a la exigencia de cumplimiento por parte del comitente (padre biológico) y su esposa que esgrime su maternidad de deseo; todo lo cual crea diversas situaciones ya sean humanitarias, comerciales o jurídicas.
Así, pues, cada logro biomédico ha sido y seguirá siendo causa de una mayor complejidad en los interrogantes jurídicos. No se trata solamente de buscar respuestas legales a la simple variante de la concepción ``modo humano'' de la IAC (Inseminación Artificial con semen fresco del cónyuge), que se supone una manera de ``asistencia'' a la pareja para hacer efectivas sus potencialidades reproductoras, sino de la aparición misma de los bancos de depósito y crioconservación de gametos y embriones, que aparte de requerir la reglamentación específica, potencia situaciones existenciales respecto del sistema jurídico consolidado. Así, por ejemplo, exige pronunciamiento el derecho de la persona a reproducirse post mortem, el de la viuda o conviviente de obtener descendencia del ya muerto, la consideración del material genético y de los embriones y el status jurídico de los que eventualmente nazcan de estas situaciones.
7. Si la existencia de la pareja se amplía a la intervención mediata de un tercero IAD (Inseminación Artificial con semen de un Donante) el desconcierto jurídico sube de grado, por el interés del donante en que se garantice su intimidad y posiblemente su anonimato, y el interés del ser que nazca, de descubrir su código genético.
8. Los resultados exitosos en FIV (Fecundación In Vitro) o FIVTE (Fecundación In Vitro con Transferencia de Embriones), especialmente cuando opera como presupuesto la donación de óvulo, representan seguramente la mayor conmoción en el sentir social, impactando sobre convicciones ancestrales como ``madre sólo hay una'' y en el orden jurídico el más serio embate a la certeza de la maternidad tradicionalmente sustentada en la inescindibilidad entre ovulación - fecundación - gestación - parto.
En adelante habrá que decidir por lo menos entre dos ``maternidades''; la de la donante del gameto (transmisora del código genético de la criatura) y la de quien soporta el estado de gravidez y protagoniza el parto (sea o no esposa del varón que aportó el semen).
He aquí, parte de las connotaciones jurídicas más primarias, de mayor actualidad, sin embargo más que suficientes para reiterar la convicción según la cual ``la realidad siempre desborda las previsiones de la ley, y urge su reforma'', pero esta vez con una peculiaridad, pues dado que las peculiaridades y perspectivas del fenómeno a disciplinar son tan variadas y trascendentales, que pese a los requerimientos sociales, exige que el legislador actúe con cautela.
Ante tal requerimiento formal a la ciencia jurídica, hemos efectuado el presente trabajo, aunque sólo sea para proponer la configuración del estatuto jurídico civil de los protagonistas de los nuevos procesos de reproducción humana asistida, en tanto sujetos privados y en relación a las estructuras familiares, como una forma de profundizar en las implicancias legales de tales procedimientos.
1. LA GENETICA ACTUAL Y EL DERECHO DE FAMILIA
En lo personal estamos persuadidos de que es menester no sólo analizar cabalmente las múltiples implicancias éticas y jurídicas que derivan de las técnicas de procreación artificial en seres humanos, sino también propender a que el Derecho Positivo recoja su realidad y proporciones directivas básicas al respecto.
Aunque la realidad sea negada por el Derecho, no cesará por ello esa realidad. Pero existe esta gravísima paradoja que mientras legisladores y juristas por temor o, por prejuicios, siguen proclamando su condena y declarando sus razones, no perciben que los hechos criticados no existirían si hubiera un marco legal adecuado para regular correctamente las proyecciones del fenómeno científico.
El silencio legislativo es una peligrosa actitud de indiferencia que favorece los excesos. Porque el Derecho Positivo, en cuanto recoge una propuesta práctica, es orientador de conductas.
La fecundación artificial, que fuera tratada en diversos eventos, desde distintos puntos de vista, especialmente religiosos, morales, filosóficos, etc., a pesar de mantener en estos tiempos oposiciones de envergadura, manifiestamente ha adquirido una dimensión y efectividad práctica, que requiere la consiguiente recepción normativa, sea por la vía interpretativa de los textos legales vigentes, o de nuevas disposiciones que contemplen expresamente la problemática emergente (4).
Si en materia de ablación de órganos se ha legislado en la mayor parte del mundo dándose las normas y señalando el modo de hacerlo, ¿por qué razón no debe hacerse lo mismo en cuestiones de procreación?. Se corre el riesgo, en caso de no hacerlo, de dejar un vacío legislativo en una cuestión vital, esto es, la creación de la vida humana (5).
2. LA INSEMINACION ARTIFICIAL Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO DE FAMILIA
MODIFICACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA ANTE LA REALIDAD SOCIAL Y LA TECNICA MODERNA
La realidad social y la técnica moderna son dos ideas centrales que nos enfrentan, la primera, a un estudio sociológico y, la segunda, a un examen de la ciencia y sus conquistas modernas, con la consecuente admisión de técnicas también modernas.
La familia como realidad social, la tenemos en cada comarca y la tenemos en el mundo entero. De comarca en comarca la familia es distinta, si bien ofrece características comunes, pero con particularidades lugareñas.
En lo que respecta a la técnica moderna, tanto lo que se refiere a lo científico en el orden médico y otros, como el examen dactilar, capilar o caracterológico, tienen necesarias repercusiones en el campo jurídico, especialmente en el Derecho de Familia.
Los modernos avances y descubrimientos científicos y tecnológicos en los campos de la biomédica y la biotecnología, que han posibilitado el derecho y utilización de nuevas técnicas de reproducción humana, han dado lugar a un replanteamiento del problema en el área de las ciencias sociales, que trata de dar respuesta a la nueva fenomenología reproductora.
3. LA TECNICA CIENTIFICA Y LA REGULACION LEGAL DE LA FAMILIA
Los avances, cada día mayores de la técnica científica tienen repercusiones jurídicas, incidiendo especialmente en el Derecho de Familia, que serán necesarias tomarlas en cuenta para una adecuada regulación. Se consideran dentro de estos aspectos a los procedimientos genéticos(6).
4. LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
CONCEPTO
La inseminación artificial consiste en la introducción del esperma en el interior de los órganos genitales de la mujer, de un modo que no sea una relación sexual.
La inseminación artificial consiste en introducir sin necesidad de unión carnal, en los genitales adecuados de la hembra (útero), el esperma del macho, para lograr de este modo el encuentro fecundante del espermatozoide y del óvulo.
5. ELEMENTOS DETERMINANTES DEL CONCEPTO DE INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
1. Consiste en un procedimiento, que complementariamente requiere de un método especial.
2. Que de tal procedimiento resulta la procreación de un ser humano, que es el fin que se persigue.
3. Que se realiza sin que ocurra unión sexual.
La inseminación artificial es la colocación o inoculación del semen en el seno materno, por eso lo que es artificial es la inseminación y no la fecundación, porque la fecundación nunca es artificial y siempre es natural.
6. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INSEMINACIÓN EN EL DERECHO DE FAMILIA Y PROBLEMAS DE SU REGULACIÓN:
- SOBRE EL STATUS FILIAL DEL NUEVO SER NACIDO CON LA PRACTICA DE LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
Si la práctica se realiza con el semen cierto y consentido, ya sea del marido o del conviviente (inseminación artificial homóloga) el hijo tendrá establecida su filiación asimilada a la matrimonial o extramatrimonial reconocida.
En cambio, se ha practicado una inseminación heterológica es decir cuando el semen es de una tercera persona llamada donante, que puede realizarse en mujer casada, en estado de convivencia o de mujer sola, se presentan diversas interrogantes, como si conviene la identidad o anonimato del donante de los gametos y puede carecer de ``padre'' en el caso de practicarse a una mujer sola.
En estos casos, el ordenamiento jurídico debe dispensar protección a quien actúa en la realidad social asumiendo la función de padre-madre, con lo que deberá impedirse la constatación del vínculo genético con la finalidad de atribuirsele al donante ad hoc responsabilidades paterno-materno filiales.
- OTRO PROBLEMA COMUN QUE SE HA PRESENTADO EN EL AMBITO JURIDICO ES EL RELACIONADO CON EL DIVORCIO
Si la mujer casada, por su sola y exclusiva voluntad, se hizo practicar la inseminación artificial con semen de varón que no es su marido, ¿cometió adulterio y por tanto tipificó la causal de divorcio? ¿o simplemente injuria grave, porque violó los derechos de exclusividad paterna del marido?. Definitivamente, adulterio no puede ser, porque requiere la unión carnal.
- LA INSEMINACION ARTIFICIAL E INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
El problema surge cuando se practica la inseminación dentro de una unión matrimonial cuya invalidez se declara posteriormente, ya sea por acciones de nulidad o anulabilidad. Surge la interrogante de si el ocultamiento de la práctica de la inseminación por una mujer podría ser causal de invalidez, como si fuera el ocultamiento de la esterilización, o del divorcio, como consagra el inciso 5 del artículo 277º del C.C. peruano de 1984, en la parte pertinente a la anulabilidad del matrimonio. Otro aspecto estará referido a la situación de los hijos una vez invalidado el matrimonio. Si la inseminación artificial ha sido homóloga, en mujer casada, se asimilará a la situación de filiación matrimonial. Si fue heteróloga, con semen del donante y con consentimiento del marido, debe primar la paternidad jurídica asumida, mientras que si no hubo, el hijo podría quedarse como extramatrimonial, sin paternidad jurídica establecida, salvo que sobrevenga un reconocimiento o la adopción.
- LA REGULACION DE LA INSEMINACION ARTIFICIAL EN LA LEGISLACION COMPARADA
Es conocido que todos los países cuentan con normas específicas respecto a esta realidad. Nosotros no contamos con una norma que pueda regular estos hechos, aun cuando se tiene conocimiento, por algunos medios de comunicación social, que también ya se inicio la práctica de este procedimiento en el Perú. Sólo por mencionar, ya contienen ciertas disposiciones sobre esta práctica los Códigos de Familia de Bolivia (1972) y el de Costa Rica (1973).
En los Estados Unidos de Norte América ya se han establecido fallos judiciales respecto a los problemas suscitados, como por ejemplo el régimen de visitas establecido para un niño nacido por inseminación artificial, a favor de quien era marido de la mujer inseminada, después que sobrevino el divorcio. En Europa, en Suecia, han dictado una ley en 1984, que entró en vigencia en marzo de 1985. En Italia, Francia e Inglaterra, se han creado comisiones destinadas al estudio de esta problemática, tanto que en España se está discutiendo el tema a nivel parlamentario.
7. EL EMBARAZO NORMAL, LA INSEMINACION ARTIFICIAL, LA FECUNDACION IN VITRO, LA TRANSFERENCIA DE EMBRIONES Y OTRAS TECNICAS
Una breve referencia a los procesos más elementales del embarazo normal puede ayudar a la mejor comprensión de las técnicas de inseminación artificial, fecundación in vitro con transferencia de embriones y otras.
Para que el embarazo normal o natural se produzca han de darse, entre otras las siguientes circunstancias:
a. Que el varón produzca semen en los testículos con las propiedades adecuadas para la fecundación.
b. Que la mujer produzca un óvulo maduro en uno de los aproximadamente 200,000 folículos de cualquiera de sus ovarios.
c. Que el espermatozoide del semen se encuentre con el óvulo y lo fecunde.
Pero a veces por dificultades diversas aisladas o combinadas, no puede lograrse el embarazo normal. Las dificultades para concebir pueden deberse a alteraciones en la producción del semen o del óvulo, en su calidad o en su capacidad para la fecundación; a alteraciones anatómicas o bioquímicas de los órganos que los producen o con los que contactan; a dificultades de la pareja para realizar normalmente el coito, etc.
8. LA ESTERILIDAD
Es la incapacidad para concebir y puede intentar corregirse médicamente por procedimientos terapéuticos, quirúrgicos o no.
TRATAMIENTO DE LA ESTERILIDAD
Cuando tales tratamientos de la esterilidad resulten ineficaces, puede recurrirse a la inseminación artificial, la fecundación in vitro, la transferencia de embriones y otras variantes de la fecundación no natural.
8.1. LA INSEMINACION ARTIFICIAL (I.A.)
Consiste en trasladar el semen del varón de una pareja (o de donantes), recogido previamente por masturbación, al interior de la vagina o del útero de la mujer (7), sin que realice el coito entre ambos. El encargado de realizar la inseminación es un médico.
8.2. FECUNDACION IN VITRO (F.I.V.)
Es la que se realiza en el laboratorio, en la placa de cultivo, cuando el óvulo y el esperma no pueden encontrarse por el mecanismo natural. Para ello es preciso:
a. Disponer de semen de un varón, recogido por masturbación.
b. Disponer de un óvulo u óvulos de una mujer, recogido por un procedimiento técnico en un centro sanitario adecuado.
c. Poner en contacto el semen con el óvulo en una placa de cultivo, esperando a que la fecundación in vitro (en cristal) se produzca.
8.3. LA TRANSFERENCIA DE EMBRIONES (T.E.)
Consiste en llevar los embriones producidos por la fecundación in vitro al interior del útero.
En definitiva, a esta técnica se la conoce en su conjunto como fecundación in vitro con transferencia de embriones (FIVTE).
9. MANIPULACION GENETICA Y DERECHO
9.1. INGENIERIA GENETICA Y BIOMEDICINA
Muchos y variados son los problemas que a nivel jurídico suscita el desarrollo vertiginoso de la ingeniería genética y sus diversas aplicaciones, así como la biomedicina.
La ingeniería genética consiste en la manipulación genética de los organismos sobre la base de determinados criterios científicos.
La inseminación y fecundación artificial constituye una de las tantas aristas de los problemas que a nivel jurídico nos plantea la biomedicina, los que requieren el análisis de los distintos supuestos que ellos conllevan y el planteamiento de reflexiones en torno de los serios inconvenientes a los que la manipulación genética indiscriminada puede llevar a la humanidad (8).
9.2. LA MANIPULACION GENETICA Y SUS PRESUPUESTOS JURIDICOS
LOS GAMETOS EN TANTO COSAS
Tanto el semen como los óvulos, una vez extraídos, son jurídicamente cosas, pues si bien como los órganos del cuerpo humano antes de su extracción constituyen una parte de la persona y son por tanto inescindibles de la consideración personal y existencial del sujeto, cuando se los ha separado del cuerpo, dejan de formar parte de él y son susceptibles de constituir el objeto de las relaciones jurídicas.
CONSIDERACIONES ACERCA DE LA LICITUD DE LOS ACTOS - DISPOSITIVOS QUE TIENEN POR OBJETO LOS GAMETOS
1. En lo relativo a la extracción del semen o de los óvulos, entendemos que ningún contrato previo obliga al dador. Su consentimiento es revocable hasta el momento mismo de su extracción.
2. En lo atinente al negocio o acuerdo relativo a la utilización posterior del material genético obtenido, es menester tener en cuenta la caracterización de sus presupuestos:
a. Gratitud
Este carácter es preeminente.
En el proyecto preliminar de recomendaciones sobre los problemas derivados de las técnicas de la procreación artificial del Consejo de Europa, suscrito en Estrasburgo el 17 de octubre de 1984, se dispone que ``no se permitirá la obtención de beneficio alguno por donaciones de óvulos, esperma, embriones o cualquier otro elemento proveniente de ellos''.
b. Capacidad
La legislación deberá proveer la capacidad para la donación de semen u óvulos con destino a su utilización por terceros.
Tal capacidad no se limitará eventualmente a una cuestión de edad de los sujetos donantes, sino que requerirá de la comprobación de que ellos no padecen de afecciones genéticas transmisibles hereditariamente.
c. Anonimato
Este es uno de los temas que seguramente más controversias puede provocar.
El planteamiento del anonimato es, no obstante, objeto de importantes reflexiones en los últimos tiempos.
De un lado ha tenido en consideración que tanto la dación de gametos, como su recepción, integrarían el ámbito de la intimidad y que, en consecuencia, debe preservarse toda intrusión que quiebre al secreto o la reserva que receptores o dadores tienen derecho a pretender; pero de otro lado, se ha advertido que el anonimato llevado al extremo, en vez de defender los intereses de la persona más directamente implicada, al hijo y su derecho a la intimidad, lo que busca fundamentalmente es la realización de las apetencias y la eliminación de las responsabilidades de las restantes personas implicadas en la operación.
Por esto es necesario vedar toda acción de impugnación de la paternidad matrimonial cuando el marido dio su consentimiento expreso, para la inseminación heteróloga (9).
NOTAS
(1) GOMEZ TRETO, Raúl. VI Congreso Internacional sobre Derecho de Familia, San Juan de Puerto Rico, octubre, 1990 p. 1.
(2) ZANNONI, Eduardo A.: Inseminación artificial y fecundación extrauterina. Proyecciones Jurídicas, Editorial Astrea. Buenos Aires, 1978.
(3) MAAS, Noel. El bebé de probeta en el banquillo de la ley. Cuadernos de Familia, Julio-Diciembre 1982. Vol. 1. Nº 4. Abeledo-Perrot, Buenos Aires. p. 10.
(4) BENDERSKY, Mario J.: La genética actual y el derecho de Familia, Tapia, p. 29.
(5) BORDA, Guillermo Julio: La genética actual y el derecho de familia, Tapia, p. 30.
(6) REYES RIOS, Nelson: ``La inseminación artificial y sus repercusiones en el Derecho de Familia'' en Libro Homenaje a Ulises Montoya Manfredi, Cultural Cuzco Editores Lima, Perú, p. 597.
(7) INFORME DE LA COMISION ESPECIAL DE ESTUDIO DE FECUNDACION ``IN VITRO'' Y LA INSEMINACION ARTIFICIAL HUMANAS, Congreso de Diputados, p. 30.
(8) MARTINEZ COCO, Elvira: ``Manipulación Genética y Derecho'', ADSUM. Revista Jurídica Año II, Números 3 y 4 trimestral. Lima, 1991, p. 40.
(9) ZANNONI, Eduardo A.: ``La genética actual y el derecho de familia'', ponencia presentada al Congreso Hispanoamericano de Derecho de Familia. España 1987. En Derecho de Familia. Presente y Futuro, TAPIA Publicación para el Mundo del Derecho. Año VII, Num. 37, Dic. 1987, Madrid, p. 60.