LOS DELITOS CONTRA LOS TRABAJADORES EN EL CODIGO PENAL PERUANO

Los delitos contra los trabajadores en el Código Penal Peruano
Luis Miguel Reyna Alfaro

SUMARIO: I. Introducción. II. El Bien Jurídico. III. Tipo de lo injusto. IV. Aspectos Procesales de los Delitos contra los Trabajadores.



I. INTRODUCCIÓN.

Aunque los delitos contra los trabajadores se ubica dentro de la rública de los delitos contra la libertad, a partir de una concepción amplia del Derecho Penal Económico es posible ubicarla en ésta parcela del Derecho punitivo.

Y decimos esto en virtud, como indica LAMAS PUCCIO: “a la complejidad y notable despliege que han adquirido las relaciones laborales en la sociedad industrial en las últimas décadas”[1], lo que deja en evidencia que, en las modernas sociedades, serán los centros de producción los principales factores criminógenos y los empleadores los principales sujetos activos de ésta clase de ilícitos.

La incorporación de los delitos contra los trabajadores a través del vigente Código Penal no resulta pues una novedad, si tomamos en cuenta los importantes antecedentes existentes. Entre estos destacan el Decreto Ley n° 18471, Decreto Ley n° 22126 (“Ley de Estabilidad Laboral”) y, posteriormente, la Ley n° 24514[2].

El Decreto Ley n° 18471 fue la primera Ley de Estabilidad en el Trabajo, aunque no preveía tipos penales posibilitaba, agotada la vía administrativa, el recurso a la figura de desobediencia y resistencia a la autoridad[3].

El Decreto Ley n° 22126 fue dado también durante el régimen militar. La entonces “Ley de Estabilidad Laboral” preveía en su art. 21 una modalidad de delito de desobediencia, cometida en éste caso por el empleador que no de cumplimiento a cualquier resolución, consentida o ejecutoriada, de la autoridad laboral. La comisión de ésta modalidad delictiva era castigada con pena privativa de libertad, sin derecho a libertad provisional. El art. 22 de la referida “Ley de Estabilidad Laboral” tipificaba como delito el cierre fraudulento y el abandono malicioso del centro de trabajo[4].

La Ley n° 24514, por su parte, derogó el Decreto Ley n° 22126 e introdujo modificaciones importantes a la figura de desobediencia de resolución laboral, la misma que desde ese momento se configuraba sólo respecto de resoluciones judiciales que ordenaban la reposición del dependiente[5].

Durante el proceso de reforma penal que supuso la aparición de hasta cinco proyectos de Código Penal, los delitos contra los trabajadores ocupó siempre un lugar importante, así tenemos que fue considerado en los proyectos de Octubre- Noviembre de 1984 (Sección quinta, delitos contra la Libertad, Título VI, Delitos contra la libertad de trabajo y asociación, art. 179), Agosto de 1985 (Sección quinta, Delitos contra la Libertad, Título V, Delitos contra la Libertad de trabajo y asociación, art. 185, Marzo- Abril de 1986 (Sección quinta, delitos contra la Libertad, Título V, delitos contra la Libertad de trabajo y asociación, art. 186), Julio de 1990 (Título VI, Delitos contra la Libertad individual, Capítulo VII, Delitos contra la Libertad de trabajo y asociación, art. 179) y Enero de 1991 (Título V, delitos contra la Libertad individual, Capítulo VII, Delitos contra la Libertad de Trabajo, art. 184)[6].

II. EL BIEN JURÍDICO.

Aunque la justificación de la intervención penal en el ámbito de protección de los derechos laborales puede encontrar sustento tanto a partir de posturas sociológicas como constitucionales del bien jurídico[7], lo que lleva a que hoy en día no se discuta ni el merecimiento ni la necesidad de protección penal[8], la doctrina nacional no tiene del todo claro cual es el contenido del bien jurídico protegido penalmente en el art. 168 del Código Penal peruano.

Si bien el título genérico del Capítulo VII - Título IV – Libro Segundo del C.P. nos podría llevar a afirmar como interés tutelado la “libertad de trabajo”, sin embargo, conforme más adelante veremos, la existencia de una serie de supuestos diferenciados hace que la identificación del bien jurídico tutelado aparezca también de forma diferenciada, siendo esto así, la “libertad de trabajo” no concede una identificación correcta de los intereses tutelados en el art. 168 del C.P.[9], por lo que el término que acuña éste sector de los delitos contra la libertad aparece un tanto inapropiado.

Una respuesta correcta en relación al bien jurídico tutelado en los delitos contra los trabajadores nos lleva a diferenciar dos grupos de conductas.

El primer sector de conductas agrupa a los incisos 1, 2 y 3 del art. 168 C.P. y protege un interés social que se vincula al interés estatal por conceder al trabajador de condiciones mínimas para el ejercicio de su actividad laboral[10].

Un segundo grupo en cambio, reúne conductas que afectan bienes jurídicos diversos, ubicados siempre dentro del ámbito laboral. Este grupo hace referencia a las conductas ubicadas en el último párrafo del art. 168 del C.P. y protege específicamente la garantía del cumplimiento de mandatos laborales y la estabilidad laboral[11].

La base constitucional de los delitos contra los trabajadores se encuentra difuminada en los arts. 22 a 29 de la actual Constitución Política[12]. En estos preceptos se estima que el trabajo es la base del bienestar social y constituye un medio de realización personal, en cuya virtud el Estado le concede atención prioritaria.

Con relación a la naturaleza individual o supraindividual del bien jurídico en referencia, entiendo que estamos ante un bien jurídico colectivo, en virtud a su estrecha vinculación con la funcionalidad del sistema socio- económico.

Es necesario aclarar que si bien los actos configuradores del injusto, conforme la estructura del art. 168 del C.P. vigente, suponen una afectación del trabajador en sentido individual, lo que ha llevado a autores como PEÑA CABRERA[13], UGAZ SÁNCHEZ- MORENO[14] y SALINAS SICCHA[15], a defender la individualidad del bien jurídico tutelado, ello se debe, como CARO CORIA ha resaltado, a la confusión existente entre el concepto de sujeto pasivo y el sujeto sobre el cual recae la conducta típica[16], sobe este punto volveremos más adelante.

III. TIPO DE LO INJUSTO

a) Descripción Típica:

“Art. 168.- Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes:

1. Integrar o no un sindicato

2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución.

3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad

La misma pena se aplicará al que incumple las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminuye o distorsiona la producción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona éste para extinguir las relaciones laborales.”

(Modificado por la Tercera Disposición Derogatoria y Final del Decreto Legislativo N° 857 (04/10/96), y recogido por la Tercera Disposición Derogatoria y Final del D.S. N°. 001-97-TR, Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (01/03/97).



“Art. 168.- Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes:

1. Integrar o no un sindicato

2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución.

3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad.

4. Celebrar contrato de trabajo o adquirir materias primas o productos industriales o agrícolas.

La misma pena se aplicará al que retiene las remuneraciones o indemnizaciones de los trabajadores o no entrega al destinatario las efectuadas por mandato legal o judicial; al que incumple las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminuye o distorsiona la producción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona éste para extinguir las relaciones laborales.”



b) Tipo Objetivo:

1. Sujetos:

Activo:

El sujeto activo en este delito puede ser cualquier persona natural, aunque en la generalidad de casos será el empleador quien realice la conducta típica.

Pasivo:

En concordancia con la concepción supraindividual del valor social tutelado, estimo que el sujeto pasivo es la colectividad[17], como indica CARO CORIA: “reducida al colectivo de los trabajadores”[18].

Es aquí donde la doctrina nacional ha tenido serios inconvenientes pues, retomando lo anteriormente afirmado, autores como PEÑA CABRERA, UGAZ SÁNCHEZ- MORENO y, más recientemente SALINAS SICCHA, han afirmado que el sujeto pasivo sería el trabajador directamente afectado por la conducta típica. Las consecuencias finales de ésta afirmación se trasladarían al ámbito del bien jurídico tutelado que, de defender ésta errónea concepción, adquiriría naturaleza individual.

Según CARO CORIA, aunque en la generalidad de casos será el colectivo de trabajadores el sujeto pasivo, existe la posibilidad teórica que la conducta típica recaiga sobre el empleador pues en virtud al contenido del art.2 del Convenio n° 87 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado en nuestro país por Resolución Legislativa n° 13281, los empleadores tienen también derecho a constituir organizaciones, por lo que la colectividad de empleadores podrían ser considerados también como posibles sujetos pasivos de la conducta aquí analizada[19].

Es en este punto donde debo separarme de los argumentos expuestos por el prof. CARLOS CARO, en la medida que estimo incorrecto comprender dentro del radio de posibles sujetos pasivos a los empleadores agrupados. Y es que aquí hay que tomar en cuenta que la tutela penal de los trabajadores se sustenta además en el grado de indefensión que estos poseen frente al empleador[20], por lo que la protección de la “colectividad de empleadores” significaría un despropósito.

2. Actos Materiales:

El delito de violación de la libertad de trabajo contiene siete supuestos de hecho bien diferenciados, los mismos que, siguiendo la clasificación realizada por CARO CORIA pueden ser divididos en: modalidades que requieren coacción y modalidades que no requieren coacción[21]:

1. En el primer supuesto, el sujeto activo deberá haber obligado a otro a integrar o no un sindicato. Esta prohibición tiene un claro sustento constitucional ubicado en el art. 28 constitucional que reconoce los derechos de sindicación del trabajador y garantiza la libertad sindical[22], todo lo cual se refleja en la Ley especial[23].

El precepto bajo comentario exige la presencia de violencia o amenaza como medio destinado a lograr al trabajador a “integrar o no un sindicato”[24].

Los sindicatos, a tenor de lo estipulado en el art. 14 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, requieren de la afiliación de por los menos 20 trabajadores, en caso de sindicato de empresa, o 100 en el caso de sindicatos de Actividad, Gremio o de oficios varios[25].

La constitución, organización y funcionamiento de los sindicatos debe encontrarse libre de cualquier intromisión estatal, en la medida que el orden público y las buenas costumbres no sean transgredidas[26].

Esta autonomía, siguiendo a LAMAS PUCCIO, se sustenta en la libertad de constitución, libertad de funcionamiento interno y la libertad de disolución, que constituyen expresiones positivas y negativas de la libertad sindical[27].

La libertad de constitución significa la facultad que poseen los sindicatos de constituirse por la voluntad de los trabajadores y por la decisión arbitraria del Estado. La libertad de funcionamiento interno supone la facultad que corresponde a los trabajadores para regular su funcionamiento interior. Finalmente, en virtud a la libertad de disolución, los sindicatos, a partir de la voluntad de sus integrantes, tienen la posibilidad de disolverse[28].

Del análisis del supuesto de hecho propio del primer párrafo del art. 168 del C.P., se evidencia que da cobertura a las conductas ejecutadas no sólo por el empleador sino por cualquier otra persona que atente contra la libertad de sindicación[29].

2. El segundo supuesto exige que el sujeto activo haya obligado a otro a prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución.

La intervención penal en éstas conductas tiene, al igual que en el párrafo anterior, un sustento constitucional que se ubica en los arts. 23 y 24 de la actual carta política[30].

El legislador peruano ha utilizado el elemento normativo “debida retribución”, lo que supone una remisión interpretativa a la legislación laboral. En esa virtud tenemos que recurrir a una serie de normas que regulan la remuneración mínima vital (Decreto Ley n° 14222, Resolución Ministerial n° 091-92-TR y el Decreto de Urgencia n° 074-97), descansos remunerados (Decreto Legislativo n° 713, Decreto Supremo n° 012-92-TR, Ley n° 26644), gratificaciones (Ley n° 25139, Decreto Supremo n° 061-89-TR) y asignación familiar (Ley n° 25129, Decreto Supremo n° 035-90-TR)[31].

Es claro que el tipo incluye no sólo la no entrega de remuneración, sino también aquellos casos en que la remuneración sea entregada de forma parcial o incompleta[32].

3. El tercer párrafo del art. 168 del C.P. sanciona a quien obligue a otro a trabajar sin las debidas condiciones de seguridad e higiene industriales, las cuales se encuentran determinadas por la autoridad.

A diferencia de lo que ocurre en los dos primeros párrafos del artículo bajo análisis, la remisión legislativa tiene por finalidad completar el supuesto de hecho por lo que estamos ante una ley en blanco[33] .

La coacción aparece también en éste caso como modus operandi de la conducta. No se exige que se provoque un daño específico en la salud del trabajo, es suficiente que haya aumentado el riesgo para su integridad psicofísica[34].

Aunque a través de convenciones colectivas de trabajo[35] se puede establecer condiciones de salud e higiene más favorables que las establecidas por la autoridad, su incumplimiento queda fuera del ámbito de aplicación del tipo, en la medida que las partes no constituyen “autoridad”[36].

No obstante, si partimos de la idea, ya expuesta por TOYAMA MIYAGUSUKU, que el convenio colectivo de trabajo constituye una verdadera y propia fuente de derecho, en virtud al carácter vinculante que le concede la Constitución de 1993[37], sería correcto proponer de lege ferenda una modificación en éste sentido[38].

4. El cuarto supuesto reprime el incumplimiento de resoluciones consentidas y/o ejecutoriadas dictadas por autoridad competente.

Para la configuración de éste supuesto es necesario recurrir nuevamente a la normatividad laboral, aunque en este caso la finalidad es interpretar los elementos normativos existentes. Así, será necesario interpretar a que se refiere el legislador penal cuando habla de “autoridad competente”.

La doctrina nacional ha estimado, a partir de lo establecido en la exposición de motivos del actual Código Penal, que por “autoridad competente” debe entenderse sólo a la autoridad administrativa de trabajo, con lo que el incumplimiento de las resoluciones judiciales de orden laboral constituyen únicamente delito de desobediencia o resistencia a la autoridad[39].

Dicha respuesta, sin embargo, me parece incorrecta, el tipo penal al hablar de “autoridad competente” hace referencia no sólo a la autoridad administrativa de trabajo sino también al operador de justicia laboral[40], afirmar lo contrario significaría dejar abierta una puerta a la impunidad.

La praxis jurisprudencia peruana permite reafirmar nuestra postura, así, por ejemplo, la Sexta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. 4542-97) en resolución de fecha 5 de Noviembre de 1997 afirmaba: “los hechos se encuentran debidamente con la Sentencia emitida por el Primer Juzgado de Trabajo de Lima corriente de fojas seis a ocho”[41].

5. Luego, se incluye como acto configurador del ilícito la disminución o distorsión de la producción.

La remuneración y permanencia del trabajador depende, en gran medida, de los índices de producción de la empresa en la que labore.

La disminución y distorsión de la producción tienen como objetivo provocar, como indica LAMAS PUCCIO: “una situación de descalabro económico en la empresa, (...) con el propósito también de extinguir la relación laboral”[42].

Incorrectamente, para SALINAS SICCHA, este tipo de conductas se encuentra dirigida a perjudicar al Estado con el no pago de impuestos, resultando sólo indirectamente perjudicado el trabajador, por lo que carece de objeto conocer el ánimo que movió al agente[43].

6. La simulación de causales para el cierre del centro de trabajo.

La simulación de causal para el cierre del centro de trabajado supone la extinción de la respectiva relación laboral.

El Derecho penal ingresa así a reprimir las denominadas prácticas de “lock out”, que deben ser bien diferenciadas de aquellas situaciones excepcionales que pueden provocar el cierre del centro de trabajo[44].

Se exige aquí una remisión interpretativa a la normatividad laboral. En ésta línea de ideas, el Texto Unico de la Ley de Fomento del Empleo (Dec. Supremo n° 05-95-TR) establece como causas objetivas para la terminación del contrato de trabajo: el caso fortuito o fuerza mayor, los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, la disolución y liquidación de la empresa, la quiebra y la reestructuración patrimonial[45].

En estos casos, el referido cuerpo de leyes exige que el empleador siga el procedimiento establecido en el art. 82 del D.S. n° 05-95-TR.[46]. A través de dicho procedimiento el empleador comunicará al sindicato, con conocimiento del Ministerio de Trabajo, las causas que motivan el cese colectivo de las relaciones laborales, produciéndose a continuación una negociación a fin de determinar los términos del ceso colectivo.

7. Finalmente, tenemos el abandono del centro de trabajo con el fin de extinguir las relaciones de trabajo.

El abandono del centro de trabajo por parte del empleador tiene como objetivo extinguir las respectivas relaciones laborales. Carece de relevancia si el agente cumplió con pagar a las víctimas el trabajo realizado o no, el injusto se centra en la violación al derecho a la estabilidad laboral que le corresponde al trabajador.

c) Tipo Subjetivo:

Este delito exige la presencia de dolo, esto es, el sujeto activo debe actuar con conciencia y voluntad que está realizando el comportamiento reprochado penalmente. En los supuestos de disminución o distorsión de la producción y simulación de causales se requiere un elemento subjetivo adicional, “el ánimo de lograr el cierre del centro de trabajo”[47].

d) Consumación:

El momento consumativo en el art. 168 C.P. varía en atención al comportamiento específicamente ejecutado por el agente.

En ésta línea de argumentación, es necesario tomar en cuenta que en las conductas comisivas por omisión no es posible la presencia de tentativa[48].

e) Penalidad:

La penalidad prevista para estos comportamiento es no mayor de dos años, por lo que procede la reserva del fallo condenatorio y la suspensión de la ejecución de la pena, en tanto concurran los requisitos previstos en el art. 62 y 57 del C.P.

IV. ASPECTOS PROCESALES DE LOS DELITOS CONTRA LOS TRABAJADORES.

Los delitos contra la Libertad de Trabajo se tramitan conforme a las reglas del procedimiento sumario, en virtud a lo dispuesto en el art. 1 y 2 de la Ley n° 26689[49].

Es pertinente, no obstante, hacer unas precisiones adicionales respecto a ésta clase de delitos pues, conforme se desprende del análisis del tipo de lo injusto, se tratan de ilícitos con clara vinculación a otras ramas del ordenamiento jurídico, en específico, con el derecho laboral, lo que supone la posibilidad de recurrir a medios de defensa como las cuestiones previas y las prejudiciales.

Las cuestiones previas, conforme lo dispone el art. 4 del Código de Procedimientos Penales[50] proceden: “cuando no concurre un requisito de procedibilidad y pueden plantearse en cualquier estado de la causa o resolverse de oficio. Si se declara fundada, se anulará lo actuado dándose por no presentada la denuncia”. Es indispensable, para la procedencia de éste medio de defensa el incumplimiento de un requisito de procedibilidad.

Las Cuestiones Previas, nos dice SAN MARTIN CASTRO, son aquellas que “condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible promoverla. Si se inicia el proceso penal obviando la presencia de las condiciones de procedibilidad, éste devendrá nulo de pleno derecho al imposibilitar al juez examinar el mérito de la causa"[51].

Ahora bien, la jurisprudencia ha chocado múltiples veces con la necesidad de determinar si el requerimiento previo de la autoridad jurisdiccional laboral constituye un requisito de procedibilidad y consecuentemente produce la necesidad de determinar previamente en sede laboral el carácter delictuoso del comportamiento.

Ya desde ejecutorias supremas del 23 de Julio de 1991 (Exp. 492-91 Ancash) y 12 de Mayo de 1994 (Exp. 2310-94 Ica), la Corte Suprema ha venido exigiendo, para la procedencia de la cuestión previa, que el requisito de procedibilidad se encuentre previsto en la ley de manera expresa[52].

Como se desprende del texto del art. 168 del C.P., no existe requisito de procedibilidad alguno que nos lleve a afirmar la posibilidad de deducir validamente cuestiones previas, el requerimiento de ley servirá, todo lo más, para determinar el dolo del agente, más no para lograr efectos anulatorios en el proceso penal.




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NOTAS:

[1] Lamas Puccio, Luis. Derecho Penal Económico aplicado al Código Penal, pag. 137, Lima.

[2] Caro Coria, Dino Carlos. El Derecho Penal Laboral en el Perú, en: Themis. Revista de Derecho, n° 31, pág. 231, Lima, 1995.

[3] Lamas Puccio, Luis. art. cit., pág. 140-141.

[4] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 231.

[5] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 231-232; Angeles Gonzales, Fernando. Protección Jurídico- Penal de los Derechos Laborales en el Perú, en: A.A.V.V., Derecho Penal- Libro Homenaje a Raúl Peña Cabrera, pág. 31, Ediciones Jurídicas, Lima, 1990.

[6] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 232. Sobre los proyectos de 1986 y 1990: Angeles Gonzales, Fernando. art. cit., pág. 33-35.

[7] Angeles Gonzales, Fernando. art. cit., pág. 16-22

[8] Rodríguez Velez, Jorge. Los delitos contra los derechos de los trabajadores y la seguridad social, en: Revista del Foro, año LXXII, n° 2, pág. 66, Colegio de Abogados de Lima, 1985.

[9] De similar opinión: Bramont- Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen. Manual de Derecho Penal- Parte Especial, pág. 226-227, cuarta edición aumentada y actualizada, Edit. San Marcos, Lima, 1999; Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 233; Salinas Siccha, Ramiro. Curso de Derecho Penal Peruano. Parte Especial II, pág. 306, primera edición, Palestra Editores, Lima, 2000.

[10] Bramont- Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen. ob. cit., pág. 226-227; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 306.

[11] Bramont- Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen. ob. cit., pág. 227; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 306.

[12] Un desarrollo exhaustivo de los derechos laborales en las constituciones nacionales puede encontrarse en: Toyama Miyagusuku, Jorge. Los derechos laborales en las constituciones peruanas, en: Cathedra: Revista de los Estudiantes de la UNMSM, año III, n° 4, pág. 236 y ss., Lima, 1999.

[13] Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pág. 651, segunda edición, ediciones jurídicas, Lima, 1994.

[14] Ugaz Sánchez- Moreno, José Carlos. El Delito contra la Libertad de Trabajo, en: Themis, n° 26, pág. 104, Lima, 1993.

[15] Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 308.

[16] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 234.

[17] De igual opinión: Bramont- Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen. ob. cit., pág. 227; Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 234.

[18] Ibidem.

[19] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 234-235.

[20] Graficas resultan las palabras de Pasco Cosmopolis: "El trabajador, por su propia condición sub ordine, resulta colocado en una posición de inferioridad subjetiva, dado que recibe las órdenes y se ve compelido de ejecutarlas", posteriormente agrega: "Desigualdad es la piedra de toque. Es a partir de su reconocimiento que surge la necesidad de un derecho compensador, desigualador en sentido inverso, en una palabra, protector"; así, en: Pasco Cosmópolis, Mario. El Principio Protector en el Proceso Laboral, en: Cathedra: Revista de los Estudiantes de la UNMSM, año III, n° 4, pág. 223- 224, Lima, 1999. En la misma línea, Romero Montes subraya el nivel de desprotección del trabajador, en: Romero Montes, Francisco Javier. Algunas consideraciones acerca de la crisis económica y la desprotección de los trabajadores, en: Vox Juris. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres, n° 2, pág. 127 y ss., Lima, 1991. Sobre el principio protector del Derecho Laboral: Ferro Delgado, Víctor. Los principios generales del Derecho y los principios particulares del Derecho Laboral, en: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n° 42, pág. 59-61, Lima, 1988.

[21] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 235.

[22] Constitución Política del Perú:

“Art. 28º.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:

1. Garantiza la libertad sindical.

2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales.

La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.

3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”.

Constitución de Bolivia:

“Art. 159°.-

I. Se garantiza la libre asociación patronal. Se reconoce y garantiza la sindicalización como medio de defensa, representación, asistencia, educación y cultura de los trabajadores, así como el fuero sindical en cuanto garantía para sus dirigentes por las actividades que desplieguen en el ejercicio específico de su mandato, no pudiendo éstos ser perseguidos ni presos.

II. Se establece, asimismo, el derecho de huelga como el ejercicio de la facultad legal de los trabajadores de suspender labores para al defensa de sus derechos, previo cumplimiento de las formalidades legales”.

Constitución de Chile:

“Art. 19°.- La Constitución asegura a todas las personas:

19° El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria.

Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.

La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas”.

Constitución de Colombia:

“Art. 39º.- Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.

La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos.

La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial.

Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.

No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública”.

Constitución de Venezuela:

“Art. 95°.. Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como el de afiliarse o no a ellas, de conformidad con la ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos contra todo acto de discriminación o de injerencia contrarios al ejercicio de este derecho. Los promotores, promotoras e integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozan de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones.

Para el ejercicio de la democracia sindical, los estatutos y reglamentos de las organizaciones sindicales establecerán la alternabilidad de los y las integrantes de las directivas y representantes mediante el sufragio universal, directo y secreto. Los y las integrantes de las directivas y representantes sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad sindical para su lucro o interés personal, serán sancionados de conformidad con la ley. Los y las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales estarán obligados a hacer declaración jurada de bienes”.

[23] Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Dec. Ley n° 25593):

“Art. 2º.- El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicación, sin autorización previa, para el estudio, desarrollo, protección y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramientos social, económico y moral de sus miembros.

Art. 3º.- La afiliación es libre y voluntaria. No puede condicionarse el empleo de un trabajador a la afiliación, no afiliación o desafiliación, obligársele a formar parte de un sindicato, ni impedírsele hacerlo.

Art. 4º.- El Estado, los empleadores y los representantes de uno y otros deberán abstenerse de toda clase de actos que tiendan a coactar, restringir o menoscabar, en cualquier forma, el derecho de sindicación de los trabajadores, y de intervenir en modo alguno en la creación, administración o sostenimiento de las organizaciones sindicales que éstos constituyen”.

[24] Sobre la protección de la libertad sindical en el Perú: Villavicencio Ríos, Alfredo. La protección de la libertad sindical y su regulación (limitada y simbólica) en el Perú, en: Ius Et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año IX, n° 19, pág. 222 y ss., Lima, 1999.

[25] Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Dec. Ley n° 25593):

“Art. 5º.- Los sindicatos pueden ser:

a) De empresa, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades, que presten servicios para un mismo empleador.

b) De actividad, formados por trabajadores de profesiones, especialidades u oficios diversos de dos (02) o más empresas de la misma rama de actividad.

c) De gremio, formados por trabajadores de diversas empresas que desempeñan un mismo oficio, profesión o especialidad.

d) De oficios varios, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades que trabajen en empresas diversas o de distinta actividad, cuando en determinado lugar, provincia o región el número de trabajadores no alcance el mínimo legal necesario para constituir sindicatos de otro tipo”.

[26] Lamas Puccio, Luis. ob. cit., pág. 145.

[27] Pasco Cosmopolis, Mario. La autonomía colectiva: concepto y premisas, en: Ius Et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año V, n° 10, pág. 70, Lima, 1995.

[28] Lamas Puccio, Luis. ob. cit., pág. 145.

[29] Lamas Puccio, Luis. ob. cit., pág. 146; Bramont- Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen. ob. cit., pág. 228; Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 234.

[30] Constitución Política del Perú:

“Art. 23º.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.

El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo.

Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.

Art. 24º.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.

El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.

Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores”.

[31] Todas estas normas pueden ser ubicadas en: Del Aguila Vela, Robert (Comp.). Compendio de Legislación Laboral. Legislación y Jurisprudencia, primera edición, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1999.

[32] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 236.

[33] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 236; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 300.

[34] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 236.

[35] Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Dec. Ley n° 25593):

“Art. 41º.- Convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de éstas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores.

Sólo estarán obligadas a negociar colectivamente las empresas que hubieren cumplido por lo menos un (01) año de funcionamiento.

Art. 42º.- La convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a éstas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o desempeñan cargos de confianza.

Art. 43º.- La convención colectiva de trabajo tiene las características siguientes:

a) Modifica de pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los que incide. Los contratos individuales quedan automáticamente adaptados a aquella y no podrán contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador.

b) Rige desde el día siguiente al de caducidad de la convención anterior o, si no la hubiera, desde la fecha de presentación del pliego, excepto las estipulaciones para las que se señale plazo distinto o que consistan en obligaciones de hacer o de dar en especie, que regirán desde la fecha de su suscripción.

c) Tendrá duración no menor de un (01) año, pudiendo las partes establecer plazos mayores para la convención en su conjunto o para parte de la misma.

d) Caduca de modo automático al vencimiento de su plazo, salvo en aquello que se haya pactado con carácter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su renovación o prórroga total o parcial.

e) Continuará en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del negocio y otras situaciones similares.

f) Deberá formalizarse por escrito en tres (03) ejemplares, uno para cada parte y el tercero para su presentación a la Autoridad de Trabajo con el objeto de su registro y archivo.

Art. 44º.- La convención colectiva tendrá aplicación dentro del ámbito que las partes acuerden, que podrá ser:

a) De la empresa, cuando se aplique a todos los trabajadores de una empresa, o a los de una categoría, sección o establecimiento determinado de aquella.

b) De una rama de actividad, cuando comprenda a todos los trabajadores de una misma actividad económica, o a parte determinada de ella.

c) De un gremio, cuando se aplique a todos los trabajadores que desempeñen una misma profesión, oficio o especialidad en distintas empresas”.

[36] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 236.

[37] Toyama Miyagusuku, Jorge. El Convenio Colectivo de Trabajo en la Constitución de 1993, en: Themis. Revista de Derecho, n° 31, pág. 219 y ss., Lima, 1995; el mismo. El contenido del convenio colectivo de trabajo, en: Ius Et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año V, n° 9, pág. 169 y ss., Lima, 1994. Sobre esta figura, véase también: Pasco Cosmopolis, Mario. Rol del Convenio Colectivo en la Economía Nacional, en: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n° 42, pág. 237 y ss., Lima, 1988.

[38] Aunque la doctrina especializada, a partir del texto de la Constitución Política de 1979, reconoció el nivel de norma primaria a partir de la expresión: "fuerza de ley" contenida en dicho texto fundamental, sostener lo mismo a partir del término "fuerza vinculante" expuesto en la vigente constitución, como indica Dolorier Torres presente más de un problema teórico, así: Dolorier Torres, Javier Ricardo. Innovaciones al esquema de intervención estatal en la autonomía colectiva establecidas en la Constitución peruana de 1993, en: Ius Et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año V, n° 9, pág. 109, Lima, 1994.

[39] Son de ésta opinión: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen. ob. cit., pág. 227; con algunos matices: Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 238..

[40] Concuerda: Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 302

[41] La Rosa Gómez de la Torre, Miguel. Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario 1996-1997, pág. 139, primera edición, Edit. Grijley, Lima, 1999.

[42] Lamas Puccio, Luis. ob. cit., pág. 157.

[43] Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 304.

[44] La Hoz Tirado, Ricardo. El Lock- out o Cierre Patronal en la Legislación Peruana, en: Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 48, pág. 178, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1990-1991.

[45] Texto Unico de la Ley de Fomento del Empleo (Dec. Supremo n° 05-95-TR) según modificatoria efectuada por el artículo único del Decreto Legislativo nº 855, publicado el 04/10/96:

“Art. 80º.- Son causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo:

a) El caso fortuito y la fuerza mayor;

b) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos;

c) La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra;

d) La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo Nº 845”.

[46] Texto Unico de la Ley de Fomento del Empleo (Dec. Supremo n° 05-95-TR) según modificatoria efectuada por el artículo único del Decreto Legislativo nº 855, publicado el 04/10/96:

“Art. 82º.- La extinción de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en el inciso b) del Artículo 80º, sólo procederá en aquellos casos en los que se comprenda a un número de trabajadores no menor al diez (10) por ciento del total del personal de la empresa, y se sujeta al siguiente procedimiento:

a) La empresa proporcionará al sindicato, o a falta de éste a los trabajadores, o sus representantes autorizados en caso de no existir aquel, la información pertinente indicando con precisión los motivos que invoca y la nómina de los trabajadores afectados. De este trámite dará cuenta a la Autoridad Administrativa de Trabajo para la apertura del respectivo expediente.

b) La empresa con el sindicato, o en su defecto con los trabajadores afectados o sus representantes, entablarán negociaciones para acordar las condiciones de la terminación de los contratos de trabajo o las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal. Entre tales medidas pueden estar la suspensión temporal de las labores, en forma total o parcial; la disminución de turnos, días u horas de trabajo; la modificación de las condiciones de trabajo; la revisión de las condiciones colectivas vigentes; y cualesquiera otras que puedan coadyuvar a la continuidad de las actividades económicas de la empresa.

El acuerdo que adopten tendrá fuerza vinculante.

c) En forma simultánea o sucesiva, el empleador presentará ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, una declaración jurada de que se encuentra incurso en la causa objetiva invocada, a la que acompañará una pericia de parte que acredite su procedencia, que deberá ser realizada por una empresa auditora, autorizada por la Contraloría General de la República.

Asimismo, el empleador podrá solicitar la suspensión perfecta de labores durante el período que dure el procedimiento, solicitud que se considerará aprobada con la sola recepción de dicha comunicación, sin perjuicio de la verificación posterior a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo.

La Autoridad Administrativa Trabajo, podrá en conocimiento del sindicato o a falta de éste de los trabajadores o sus representantes, la pericia de parte, dentro de las cuarentiocho(48) horas de presentada; los trabajadores podrán presentar pericias adicionales hasta en los quince (15) días hábiles siguientes.

d) Vencido dicho plazo, la Autoridad Administrativa de Trabajo, dentro de las 24 horas siguientes, convocará a reuniones de conciliación a los representantes de los trabajadores y del empleador; reuniones que deberán llevarse a cabo indefectiblemente dentro de los tres(3) días hábiles siguientes.

e) Vencidos los plazos a los que se refiere el inciso precedente, la Autoridad Administrativa de Trabajo está obligada a dictar resolución dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, al término de los cuales se entenderá aprobada la solicitud si no existiera resolución.

f) Contra la resolución expresa o ficta, cabe recurso de apelación que debe interponerse en un plazo no mayor de tres(3) días hábiles. El recurso deberá ser resuelto en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, vencidos los cuales sin que se haya expedido resolución, se tendrá confirmada la resolución recurrida”.

[47] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 239. De distinta opinión Salinas Siccha, para quien en los supuestos de disminución o distorsión de la producción es irrelevante la finalidad que motivó al agente; al respecto: Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 304.

[48] Bramont- Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen. ob. cit., pág. 229.

[49] Ley n° 26689:

“Art. 1º.- Se tramitarán en la vía ordinaria, los siguientes delitos previstos en el Código Penal:

a. En los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud:

- Los de parricidio previstos en el Artículo 107.

- Los de asesinato tipificados en el Artículo 108.

b. En los delitos contra la libertad:

- Los de violación de la libertad personal previstos en el Artículo 152.

- Los de violación de la libertad sexual previstos en el Artículo 173.

c. En los delitos contra el Patrimonio:

- Los de robo agravado previstos en el Artículo 189.

d. En los delitos contra la salud pública:

- El de tráfico ilícito de drogas tipificado en los Artículos 296, 296-A, 296-B, 296-C y 297.

e. En los delitos contra el Estado y la Defensa Nacional:

- Todos los previstos en el Título XV.

f. En los delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional:

- Todos los previstos en el Título XVI.

g. En los delitos contra la Administración Pública:

- Los de concusión tipificados en la Sección II.

- Los de peculado señalados en la Sección III.

- Los de corrupción de funcionarios previstos en la Sección IV.

Art. 2º.- Todos los demás delitos previstos en el Código Penal se sujetan al trámite sumario establecido en el Decreto Legislativo No. 124”.

[50] Texto según modificatoria establecida por el artículo 1º del Decreto Legislativo nº 126, publicado el 15/06/81.

[51] San Martín Castro, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I, pág. 257, reimpresión de la primera edición, Lima, 1999.

[52] Ibid., pág. 256, nota 85

LA FACTURA CONFORMADA

La Factura conformada
¿Una versión peruana con Prenda cambiaria o conformada?
Hildebrando Jiménez Saavedra

I.- ANTECEDENTES.

Encontramos regulado este título-valor en el Código de Comercio brasilero del 15.01.36 (art. 219). La denominación que se da a la Factura Conformada en este cuerpo normativo es “DUPLICATA”; es decir, DUPLICADO. Es esto precisamente lo que la definió en un comienzo, tratarse de un duplicado de la factura comercial “ORIGINAL”., logrando fama por la ausencia de excesiva formalidad y por los beneficios otorgados.

En Argentina se regula por la ley 6601 del 07.08.1963, como factura conformada, constituyendo un título de emisión obligatoria cuando el plazo de pago convenido en la transacción fuese mayor de 30 días. La sujeción a una serie de formalidades y su inscripción en libros y registros especiales, se señala como principal causa de su fracaso.

En Bolivia y Colombia se le denomina Factura Cambiaria, por los efectos similares a la letra de cambio que este título valor tiene una vez lograda la conformidad del obligado para su pago.

En el Perú se reconoce como antecedente inmediato y único de la nueva Ley de Títulos - Valores N° 27287 al artículo 237 de la Ley 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros). Se establece en dicho dispositivo legal que:

“La Factura Conformada es un título valor que representa bienes entregados y no pagados, debidamente suscrita por el deudor en señal de conformidad en cuanto a la entrega de los bienes allí precisados, su valor y la fecha de pago de la factura.

La Factura Conformada es emitida por el acreedor, y puede ser endosada a terceros. Incluye la descripción de los bienes objeto de la transferencia, que quedan afectos a la prenda global y flotante a que se refiere el artículo 231.

La Factura Conformada apareja ejecución en vía directa contra el deudor, quien queda constituido en depositario de los bienes transferidos por la misma, afectos a la referida prenda. La acción en vía de regreso se regirá por los términos del endoso.”

Se trata pues de un titulo – valor causal y en consecuencia de naturaleza distinta a la factura comercial que en nuestro país se trata de un documento tributario, contable y comercial.

II.- LA FACTURA CONFORMADA EN LA LEY 27287

(19.06.2000)

La factura conformada se encuentra regulada en la Sección tercera - título único – del Libro Segundo de la Ley 27287, nueva Ley de Títulos valores, artículos 163 al 171, vigente a partir del 17.10.2000. Veamos los aspectos normativos de mayor relevancia:


a) CARACTERISTICAS.- En el artículo 163 se establecen las siguientes:

- Se origina en la compra venta de mercaderías, así como en otras modalidades contractuales de transferencia de propiedad de bienes suceptibles de ser afectados en prenda, en las que se acuerde el pago diferido del precio;

No obstante que en la exposición de motivos de la novísima Ley de Títulos – Valores se argumenta que “para el caso de la prestación de servicios con pago diferido resulta suficiente el uso de la letra de cambio o pagaré, al no existir bien que afectar en garantía real”; se estima necesario se hagan extensivas las ventajas de este título valor igualmente a los servicios en tanto su valor expresado en documentos cambiarios no colisionarían con su calidad de título valor de la Factura Conformada. Si bien en nuestra versión peruana de este título valor se considera la garantía real de prenda sobre las mercaderías o bienes muebles que contiene la Factura Conformada, carácter que resulta incoherente respecto de la regulación de este derecho en nuestro sistema legal como se verá más adelante, la inclusión de los servicios no resultaría incompatible ajustándo esta característica al objeto de dicho título valor. Más aún coadyuvaría a dinamizar la economía facilitando cobranzas por servicios que resultan manifiestamente engorrosas.

- El objeto de la compra venta u otras relaciones contractuales antes referidas debe ser mercaderías o bienes objeto de comercio, distintos a dinero, no sujetos a registros;

- Los bienes o mercaderías pueden ser fungibles o no, identificables o no. No deben estar sujetos a carga o gravamen alguno, salvo al que el título representa;

- La conformidad puesta por el comprador o adquirente en el texto del título demuestra por sí sola y sin admitirse prueba en contrario, que éste recibió la mercadería o bienes descritos en la Factura Conformada, a su total satisfacción.

- Sólo una vez que cuente con la conformidad, el título puede ser objeto de transmisión; y ,

- Desde su conformidad, representa además del crédito consistente en el saldo del precio señalado en el mismo título, el derecho real de prenda que queda constituida sobre toda la mercadería y bienes descritos en el mismo documento, en favor del tenedor.

En efecto, la ley dispone que el objeto de la relación contractual se trate de bienes o mercaderías no sujetos a registros. Estos pueden ser fungibles o no, identificables o no. Asimismo, respecto de dichos bienes, desde la conformidad, la Factura Conformada representa el derecho real de prenda constituida sobre la totalidad de los mismos.

Se considera necesario, al respecto, contestar a qué tipo de prenda se refiere teniendo en cuenta las siguientes premisas:

· Los bienes son entregados al comprador quien se convierte en depositario desde la conformidad de la Factura Conformada; representando ésta, además, el derecho real de prenda a favor del vendedor; sin embargo, de acuerdo al artículo 1055 del Código Civil la prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación. No es esté el supuesto jurídico.

· No obstante lo anterior se puede argumentar que en la constitución de la prenda la entrega de los bienes no necesariamente es física sino jurídica (art. 1055 C.C.). Al respecto habría que tener en cuenta que según la novísima ley de Títulos – Valores los bienes pueden ser fungibles o no , identificables o no , PERO, igualmente señala, NO SUJETOS A REGISTRO y de acuerdo al artículo 1059 del Código Civil la entrega jurídica sólo procede respecto de bienes muebles inscritos y en este caso sólo surte efecto desde su inscripción en el registro respectivo.

· Veamos, pues, otra posibilidad, en tanto se trata de créditos. El caso de la prenda legal (art. 1065 C.C), ésta “sólo procede respecto de bienes muebles suceptibles de inscripción.”

· Puede argumentarse que se trata de una prenda global y flotante en tanto así lo establece el artículo 237 de la ley 26702 que a su vez se remite al artículo 231 del mismo dispositivo legal (Ley General del Sistema Financiero). No obstante, dicho gravamen opera para garantizar créditos de entidades del Sistema Financiero ( Resolución SBS 430-97 y Resolución 072-98-SUNARP) y recae en bienes fungibles. Requiere, además, de un contrato y de su inscripción en los Registros Públicos. En consecuencia, la referencia a la prenda Global y Flotante de los artículo 237 y 231 de la Ley 26702 resultaría insuficiente en tanto la Factura Conformada puede estar referida a bienes muebles fungibles o no , identificables o no. Además, la Factura Conformada resultaría sujeta a las siguientes formalidades: la Factura Comercial, La Factura Conformada, el contrato de Prenda Global y Flotante y la inscripción en los Registros Públicos. Lo anterior llevaría a la Factura Conformada a los mismos resultados obtenidos en Argentina.

· Las prendas que reconoce nuestro ordenamiento legal son: la civil (con entrega física o jurídica o la prenda legal), prenda industrial, prenda agrícola, prenda de transportes, prenda minera, prenda pesquera, prenda global y flotante (art. 2 de la ley 26366 de creación de la SUNARP).

· No haciendo mención la novísima Ley de Títulos Valores al tipo de prenda que se constituye por la Factura Conformada y no comprendiéndose en ninguna de las referidas anteriormente, no queda más que suponer que se trata de una nueva modalidad que en todo caso ante el silencio de la misma ley se podría llamar “PRENDA CAMBIARIA O CONFORMADA” la que por ausencia de inscripción surtiría efectos inter partes. El tema pues queda para su tratamiento.

b) CONTENIDO.- El artículo 164 de la ley 27827 establece que la Factura Conformada deberá expresar cuando menos lo siguiente:

- La denominación de factura conformada;

- La indicación del lugar y fecha de su emisión;

- El nombre, número del documento oficial de identidad, firma y domicilio del emitente, que sólo puede ser el vendedor o transfiriente; a cuya orden se entiende emitida;

- El nombre, domicilio y el número del documento oficial de identidad del comprador o adquiriente;

- * El lugar de entrega de las mercaderías o bienes descritos en el título. Este requisito se considera como no esencial y a falta de indicación del lugar de entrega de las mercaderías se entenderá que fue hecha en el domicilio del comprador o adquiriente (art. 165.1);

- La descripción de la mercadería entregada, señalando su clase, serie, calidad, cantidad, estado y demás referencias que permitan determinar naturaleza género, especie y valor patrimonial; que queda afectado en garantía a favor del tenedor del título;

- El valor unitario y total de la mercadería;

- El precio total o parcial pendiente de pago de cargo del comprador o adquiriente, que es el monto del crédito que este título representa;

- La fecha de pago del monto señalado en el inciso anterior, que podrá ser en forma total o en armadas o cuotas. En este último caso, deberá indicarse las fechas respectivas de pago de cada armada o cuota;

- * La indicación del lugar de pago y/o , en los casos previstos por el artículo 53, la forma como ha de efectuarse éste. Es otro de los requisitos no considerados esenciales (art. 165.2), a falta de indicación del lugar de pago, éste se exigirá en el domicilio del obligado principal, salvo que se haya acordado realizar el pago conforme al artículo 53 referido al pago con cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional;

- El número de comprobante de pago correspondiente a la transacción, expedido según las disposiciones tributarias vigentes en oportunidad de la emisión del título, cuando ello corresponda; y,

- La firma del comprador o adquiriente, quien desde entonces tendrá la calidad de obligado principal y depositario de los bienes indicados en el inciso f).

· Como puede apreciarse, insistiendo en las formalidades requeridas para éste título valor, los artículos 164 y 165 glosados se refieren a los requisitos esenciales y no esenciales de la Factura Conformada; al respecto, se consideran doce (12) requisitos de los cuales 10 son esenciales, frente a la letra de cambio en la que se exigen 08 requisitos de los cuales 04 son esenciales.

· Asimismo, el agregado que aparece en la ley con numeral 165.3y que no aparece en el Proyecto de la ley del 17.06.99, está referido a un requisito no esencial que no aparece del contenido de la Factura Conformada precisado en el artículo 164. Es de suponer que tal referencia se realiza con relación al ultimo requisito que debe contener la Factura Conformada (literal l) cuando se expresa “quien desde entonces”; es decir, de no señalarse la fecha de conformidad, se considera que ésta fue hecha en la misma fecha de la emisión del título. Este requisito se convierte en obligatorio cuando el vencimiento se señala a cierto plazo o plazos desde su conformidad ( art. 166 inc. c).

c) VENCIMIENTO.- La Factura Conformada puede puede contener los siguientes vencimientos (ART. 166):

- A fecha o fecha fijas de vencimiento, según se trate de pago único, o en armadas o cuotas. Esto constituye una diferencia y ventaja respecto de la letra de cambio que no admite vencimientos sucesivos ni distintos a los señalados en el artículo 121 de la ley.

- A la vista;

- A cierto plazo o plazos desde su conformidad, en cuyo caso deberá señalarse dicha fecha de conformidad; y,

- A cierto plazo o plazos desde su emisión.

d) DEL PAGO DE LA FACTURA CONFORMADA.- En caso de haberse pactado el pago de la Factura Conformada en armadas o cuotas, la falta de pago de una o más de ellas faculta al tenedor a dar por vencidos todos los plazos y a exigir el pago del monto total del título; o, alternativamente, exigir las prestaciones pendientes en las fecha de vencimiento de cualquiera de las siguientes cuotas o, inclusive, en la fecha de la última armada o cuota, según decida libremente dicho tenedor. Para este efecto , bastará que, de ser necesario, logre el correspondiente protesto o formalidad sustitutoria en oportunidad del incumplimiento de cualquiera de dichas armadas o cuotas, sin que afecte su derecho no haber efectuado tal protesto o formalidad sustitutoria correspondiente a las anteriores o cada una de las armadas o cuotas. La cláusula a que se refiere el artículo 52 ( cláusula de liberación del protesto) que se hubiere incorporado a estas Facturas Conformadas, surtirá efecto sólo respecto de la última armada o cuota(166.2).

Constancia del pago.- Deberá dejarse constancia en la Factura Conformada de los pagos de las cuotas o armadas, bajo responsabilidad del obligado principal o de la Empresa del Sistema Financiero Nacional que verifique tales pagos, sin perjuicio de su obligación de expedir la respectiva constancia o recibo de tales pagos(166.3).

Plazo del pago.- El plazo de pago o pagos del saldo del precio que se consigne en la Factura Conformada no debe ser mayor de 1 (un) año, desde la fecha de su conformidad (art. 169).

Pacto de Intereses.- En la Factura Conformada procede estipular acuerdos sobre tasas de interés compensatorio que devengará su importe desde su emisión hasta su vencimiento, así como las tasas de interés compensatorio y moratorio para el periodo de mora, de acuerdo al artículo 51 , aplic{andose en caso contrario el interés legal (art. 170).

e) OBLIGACIONES DEL COMPRADOR O ADQUIRIENTE:

e.1.- depositario.- El comprador o adquirente que haya dejado constancia de su conformidad, además de su calidad de obligado principal del pago de la acreencia que representa el título, queda constituido en depositario de los bienes descritos en el documento, que quedan afectados en prenda en favor del tenedor (167.1).

e.2.- Poner a disposición del tenedor los bienes por incumplimiento.- Ante su incumplimiento en el pago, el comprador o adquirente debe poner a disposición los bienes descritos en la Factura Conformada al primer requerimiento de su tenedor, asumiendo en caso contrario las responsabilidades civiles y penales que le corresponden como depositario(167.2) .

e.3.- Obligación cuando se trata de bienes fungibles.- En el caso de factura Conformada que represente bienes fungibles, el comprador asume las mismas obligaciones que corresponden al depositario en la prenda global y flotante que señala la ley, por lo que puede optar por entregar los mismos bienes u otros de la misma naturaleza., clase especie, calidad y valor; u otros bienes a los que los bienes originalmente afectados hubieren sido incorporados, siempre que éstos tengan mayor valor patrimonial ; o entregar su valor en dinero (167.3)

e.4.- Obligación cuando se trata de bienes no fungibles.- En el caso de Factura Conformada que represente bienes no fungibles, el comprador debe cumplir con la obligación señalada en el segundo párrafo, sólo entregando el mismo bien no sustituible o su valor en dinero (167.4).

e.5.- Sustitución de bienes no fungibles por dinero.- Si el comprador opta por el pago del valor de los bienes en dinero, debe hacerlo por lo menos por el monto de la suma insoluta, sus intereses y gastos incurridos por el tenedor, con el límite del monto total del valor de los bienes consignado en el título, sin perjuicio de las acciones cambiarias que corresponden al tenedor por suma mayor al que pueda tener derecho (167.5).

e.6.-Límite de la responsabilidad de obligados solidarios distintos al comprador.-Las demás personas distintas al comprador que según el título valor resulten obligados solidarios, sólo asumen responsabilidad por el pago del monto señalado en la Factura Conformada, más los importes respectivos según el Artículo 92°; pero no asume ninguna de las obligaciones que correspondan al comprador o adquirente como depositario (167.6).

f) RELACIONES CAUSALES ENTRE VENDEDOR Y COMPRADOR:

Cualquier acción o reclamo que tuviera el comprador o adquirente contra el vendedor o transfiriente , por vicio oculto o defecto del bien , podrá ser dirigida sólo contra este último o contra su endosatario en procuración ; sin tener derecho a retener, respecto a terceros, los bienes ni el precio pendiente de pago, ni demorar el pago según la fecha o fechas señaladas en la Factura Conformada (168.1).

g) EJECUCION DE LA PRENDA.- Aun cuando se hubiere acordado la venta directa y extrajudicial de los bienes descritos en la Factura Conformada, la que se hará sin base y al mejor postor, el tenedor podrá optar por su venta judicial , la que procederá por el solo mérito del protesto o formalidad sustitutoria , salvo que se hubiere liberado de dicho trámite, determinándose la base para la subasta judicial según el valor de las mercaderías consignado en el título sin que se requiera nueva tasación, salvo que el tenedor disponga que ella se practique (168.2).

h) NORMAS DE APLICACIÓN SUPLETORIA.- Son de aplicación a la Factura Conformada, en cuanto no resulten incompatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas a la letra de cambio (art. 171).

i) APRECIACIONES FINALES.- Tratándose de un título – valor de amplias ventajas en el tráfico mercantil debe ser objeto de una amplísima difusión. Más aún cuando puede ser objeto del contrato de Factoring que permite en la praxis financiar a la pequeña y mediana empresa . Igualmente, deben revisarse las formalidades que resulten incoherentes con su finalidad y que pueden llevarlo al fracaso como sucedió en Argentina. La garantía real prevista debe igualmente precisarse a efectos de evitar lecturas que puedan perjudicar al titulo – valor reglamentándose su inscripción en el registro correspondiente de la manera más ágil para los efectos de su oponibilidad como en el caso de la prenda global y flotante.

TRIDIMENSIONALISMO JURÍDICO Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

TRIDIMENSIONALISMO JURÍDICO Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
EDGAR CARPIO MARCOS


PUEDE SER QUE EL epígrafe que encabeza las líneas que siguen suene ostentoso, y quizá hasta pretencioso. A nosotros, por el contrario, no nos acompaña pretensión alguna por formular en forma erudita toda la teoría del control de constitucionalidad desde una perspectiva ius-filosófica, sino la de esbozar, breve y claramente, a partir del tridimensionalismo jurídico, una explicación metodológica de lo que normalmente se suele considerar como el presupuesto mínimo para habilitar los mecanismos del control constitucional en cualquier sistema jurídico: el principio de supremacía constitucional.
Presupuesto lo anterior, y en aras de mantenernos fieles a aquella aspiración de brevedad y claridad, de inmediato hemos de hacer conocer que nuestro siguiente propósito es advertir que lo que rescatamos de la Teoría Tridimensional en cualesquiera de sus variantes (Reale, García Máynez, Goldschmidt, Fernández Sessarego, etc.) más que las aristas o componentes, lo hacemos de sus momentos, que integralmente es lo que, en lenguaje trialista, se conoce como mundo jurídico: el orden de las normas o mundo normológico; el orden de las conductas o mundo sociológico; y el orden de los valores o mundo axiológico (1).
Adelantamos provisionalmente nuestra tesis: el principio de supremacía constitucional enfocada desde la perspectiva de la Teoría Tridimensional, dista mucho de agotarse y bloquearse en establecer unilateralmente la superioridad normativa de la Constitución. Ella, se extiende, con igual fuerza, al orden de las conductas y al orden de los valores.
II
Desde luego que si adoptamos el unidimensionalismo jurídico que nos dice que el derecho (y dentro de él, el Derecho Constitucional) es sólo norma, o que ella es igual a aquél, el principio de supremacía constitucional vería saturada su conceptualización con la pretensión de garantizar, mediante los mecanismos del control constitucional, su superioridad normativa respecto exclusivamente de las normas infraconstitucionales que el ordenamiento jurídico cobija.
Esto es, en la afirmación silogística de porque la Constitución es la Ley de Leyes del ordenamiento jurídico, todas las normas de inferior jerarquía que la transgredan deben ser anuladas. Algo así como porque la premisa menor altera la premisa mayor, esta última debe prevalecer. Pero más nada.
Por el contrario, si adoptamos el Tridimensionalismo Jurídico en cualesquiera de sus matices, y en él sabemos que el orden normológico es únicamente un sector o momento de los tres que integran la totalidad del mundo jurídico, satisfacer trípticamente el principio de supremacía constitucional obliga a explicarla más allá de su mera supremacía normativa, para imprimirla y dotarla de supremacía en el orden de las conductas, de los hechos, de la realidad social, pero también de supremacía a los valores que la Constitución recepciona, claro está, si es que en realidad se pretende explicarla en su integralidad y no exponerla temerariamente a mutilaciones que pueden alterar la unidad del conjunto (2).
Con todo ello queremos indicar que el principio de supremacía constitucional no puede ni debe ser entendido aisladamente como el presupuesto de alguna garantía jurídica que proteja la cúspide de la simplista pirámide normativa kelseniana, a título de un formal como desolador rigorismo lógico-jurídico; sino además, entenderla como aquella categoría constitucional que obliga, en tanto su naturaleza tridimensional, a que las conductas, los actos que revelan las relaciones de mando obediencia entre gobernantes y gobernados (mundo sociológico) se sometan al orden constitucional y, además, en el soporte por el que los valores, los principios constitucionales que en los códigos políticos se recipientan evalúen esas normas y esas conductas, propugnando que ambas se complementen al marco axiológico de la Constitución.
En suma, entender que la supremacía de la que goza la Constitución es, a la vez, normativa, sociológica y axiológica.
III
Normalmente, la supremacía normativa de las constituciones suele ser formulada inequívocamente en sus textos. Tal es, por ejemplo, con lo que acontece con la Constitución norteamericana de 1787, que no injustificadamente suele considerársele como la primera Constitución en el sentido preciso y moderno del término, a cuyo tenor de su numeral sexto, se lee: "Esta Constitución.... constituirá la Ley Suprema de la Nación".
De modo no muy diverso, aun cuando desde un polo ideológico opuesto, la Constitución de la República Popular China, a su vez, declarará que ella "es la Ley Fundamental del Estado y tiene la máxima autoridad jurídica". Las constituciones de esta parte del globo, de otro lado, tampoco se quedan atrás en afirmar tal momento del principio en forma rotunda.
La Constitución ecuatoriana de 1978, por mor de su artículo 137 dirá "La Constitución es la Ley Suprema del Estado. Las normas secundarias y las demás de menor jerarquía deben mantener conformidad con los preceptos constitucionales". Nuestra Carta Constitucional no tendrá mayores reparos en declarar abiertamente, en su artículo 51 que "La Constitución prevalece sobre toda otra norma legal..." Una de las últimas constituciones dadas en nuestro Continente, la paraguaya de 1992, para no redundar finalmente en posturas normativas similares, precisará en su artículo 137: "La Ley Suprema de la República es la Constitución".
Esta decidida postura de los estados modernos por señalar el carácter supremo e intangible de sus cartas fundacionales, al margen de ideologías políticas que las sustenten, o de atraso o desarrollo económico que hayan alcanzado, en forma consustancial suelen introducir ciertos mecanismos procesales que, eventualmente, van a ser activados para rechazar cualquier norma infraconstitucional que se haya alzado o sublevado a la Ley de Leyes.
Desde luego, que si partimos de que la sistematización de la Teoría del Control de Constitucionalidad se inicia con el clásico ensayo de Hans Kelsen, publicado en 1928, La Garantía Jurisdiccional de la Constitución: La Justicia Constitucional (3), y constatamos además que fue el célebre jurista vienés el principal artífice de lo que a la postre se denominaría positivismo jurídico, cuya tesis principal consiste --no está demás en recordar-- en reducir el Derecho al unidimensionalismo normológico, no nos será difícil constatar que el sistema de control de constitucionalidad, por lo menos en sus inicios, estuvo adscrito a resguardar y proteger, en forma exclusiva y excluyente, la supremacía normativa de la Constitución.
La Constitución, en este esquema, es una norma jurídica, aunque claro, la de máxima jerarquía en el ordenamiento, y por tanto ostentoria únicamente de supremacía normológica a la que hay que cautelar mediante garantías jurídicas.
IV
Por cierto, "la condición jurídica de la Constitución no se corresponde con la identificación entre Constitución y norma. La Constitución --precisará Manuel Aragón (4)-- no es exactamente una norma jurídica ya que, por un lado, es algo más que una norma y, por otro, en lo que tiene de norma, es profundamente distinta de las demás normas del ordenamiento".
Más que una norma, continuará Aragón, la Constitución es un Cuerpo Normativo (un conjunto de prescripciones, o de normas preceptivas o de preceptos que enuncian normas, y también principios jurídicos, aunque estos se encuentren `normativizados'). Es al tiempo, significará por su parte Alejandro Nieto (5), un proyecto de futuro que se autoasigna la comunidad nacional, en cuyo sustracto bien puede afirmarse que yace un conjunto de valoraciones sociales dominantes, esto es, un conjunto de creencias, prejuicios, sentimientos, modos de pensar y sentir que prevalecen en la comunidad social, y a cuya realización se encomienda constitucionalmente al Estado, y desde luego a la misma comunidad (6).
Ese conjunto de valoraciones sociales dominantes, que bien puede traducirse en el orden socio-político que aspira a constituir la Nación, y por ser tal se incorpora en la Constitución, obliga tanto a los órganos del poder como a los particulares desplegar sus actos, sus conductas en la obtención más pronta de aquellos postulados que por estar encapsulados en la Constitución gozan de supremacía.
La Constitución además de ser un Cuerpo Normativo es, parafraseando a Carl Friedrich, una forma de vida, una receta de vida cuya supremacía no sólo obliga a que en el orden de las normas no se la contradiga o se la transgreda, sino que además exige, hasta pronto, que en el orden de las conductas, de los actos se la satisfaga sin admitir ningún tipo de actitudes transgresoras.
Y se transgrede a esta Supremacía, que en otra parte de este trabajo hemos denominado sociológica, cuando los órganos de poder despliegan sus conductas, sus actos de gobierno en franca oposición a los objetivos que la Constitución aspira a alcanzar (actos positivos), pero también, cuando en ejercicio del poder que se les delega, dejan de hacer aquello que la Constitución ordena que se haga (actos omisivos).
Cuando se despliegan actos dirigidos a imposibilitar o retardar en su goce las legítimas aspiraciones socio-políticas de una Nación, que la Constitución auspicia y promueve, parecer se bastante claro que se hiere su supremacía, y al no posibilitarse su control, se la deteriora en su simbolismo, en su real y verdadero sentido.
Ya no se tratan de normas que alteran o se sublevan al Orden Constitucional, sino de conductas que se desarrollan (por acción o por omisión) al margen de aquella, que hacen de la supremacía constitucional un principio precario e ilusorio, si es que no se posibilita, entre medio, mecanismos de control constitucional que las repriman en algunos casos, o que las compelan a actuar de conformidad con las obligaciones constitucionales (7) que para ellos ha deparado la Constitución, de otro lado.
Hablamos aquí de conductas o actos que se practican en oposición a la Constitución. Lejos estamos de cegarnos en un cristal racionalista que nos impide constatar que en muchas veces la ausencia de vigencia sociológica y por tanto la mengua de la supremacía de la Constitución, antes que deberse a conductas o actos opuestos a aquellas, se encuentran reprimidas y obstruidas por condicionamientos fácticos, síntomas propios de países con ansias de salir del subdesarrollo.
Al contrario, no es bastante claro que la dependencia económica, el subdesarrollo, etc., conspiran contra muchos de los objetivos constitucionales trazados por el Poder Constituyente, retaceándolas en su vigencia y, con ello, perturbando su supremacía.
Pero cuando la violación a la Constitución se genera como consecuencia de actos (bien por acción, bien por omisión) la sacralidad, que no dudamos en adscribir al principio de supremacía constitucional, nos debe llevar a meditar cómo puede violarse también la Constitución y la supremacía de la que ella se encuentra investida, y cómo en muchos casos no la dotamos de medios de defensa realmente integrales.
Por cierto, si de manera general existe una fuerte tendencia a proteger los derechos constitucionales de las violaciones generadas mediante actos (normalmente de aquellos cometidos por acción) de los órganos de poder, pero también de aquellos provenientes de particulares; existen serios reparos para extender estos mecanismos de control constitucional respecto de actos que siendo también positivos y transgresores de la Constitución, no inciden directamente sobre derechos constitucionales, y, a la vez, de las violaciones a la Constitución mediante omisiones (8).
A la Constitución, ha dicho Bidart Campos (9), no sólo se la viola cuando se hace algo que ella prohíbe, sino también cuando se deja de hacer algo que ella manda.
Infinidad de ejemplos de estas omisiones inconstitucionales normalmente se suelen advertir al mismo tiempo en que se consagran las cláusulas económico-sociales en nuestros códigos fundamentales, pues estos tipos de normas constitucionales casi siempre mantienen, a lo mucho, sólo su vigencia normativa, mientras que su vigencia sociológica aparece suspendida sine die: ora por no estar asistidas de reglamentación legislativa que posibiliten su goce, ora por no realizarse las pautas de gobierno que ayuden a hacerlas efectivas en la constitución material, ora por ambas causas a la vez.
Y aquí, en nombre de esa supremacía constitucional, que difícilmente se puede ocultar que aparece infravalorada y puesta en entredicho, puede y debe habilitarse mecanismos de control constitucional, que hagan posible que diversos preceptos constitucionales encuentren encarnadura sociológica y no se agoten y bloqueen en su mera supremacía normativa.
V
Desde luego, no basta en afirmar que la supremacía de la Constitución exige, tanto de las normas infraconstitucionales como de las conductas y actos de los gobernantes y gobernados, fiel sujeción a los postulados que la Constitución anida.
Ella también exige que los valores que encierra, que por estar "normatizados" en la Carta ostentan supremacía, sean respetados.
La Constitución, se ha dicho, no es exactamente una norma jurídica, es un Cuerpo Normativo donde yace una serie de normas preceptivas, pero también de principios jurídicos que reclaman una enérgica pretensión de validez, en la feliz expresión de Otto Bachof (10).
Estos principios constituyen el orden material de valores, el espíritu, la ideología que se las tiene como buenas para la realización y consecución de los fines que se autoimpusieron los miembros de una determinada comunidad humana; "un orden de valores que --no en sus detalles, pero sí en las normas fundamentales que lo constituyen y legitiman-- ha sido considerado por la Constitución como anterior a ella misma; por un orden de valores, pues, que no ha sido creado por la Constitución, sino que ésta se limita a reconocerlo y garantizarlo" (11).
Y aquí pueden conjeturarse hipótesis varias que nos ayuden reflexionar respecto de esta supremacía axiológica de la Constitución, que normalmente se suele ignorar o desconocer.
Puede acontecer, por ejemplo, que ciertas normas o actos no violenten directamente a la Constitución normativa, pero que, sin embargo, contraríen el orden material de valores que la Constitución auspicia. Verbigracia, una norma que sea --valga la redundancia-- normológicamente fiel a la Constitución normativa, pero que se encuentre pergeñada de una imprenta manifiestamente opuesta al valor bien común.
O, tal vez, el caso de una norma infraconstitucional que no obstante ser inequívocamente contraria a la Constitución normativa, y por tanto factible de ser declarada por los órganos de la jurisdicción constitucional como tal (inconstitucional), declararla así podría alterar valores constitucionales como la seguridad jurídica, el bienestar general o el bien común (12).
La solución en ambos casos, entendemos, no puede menos que aferrarse a una decidida prevalencia de la supremacía axiológica de la Constitución, aunque en tal cometido la supremacía normativa vea reducida su fuerza. Y es que no basta guardar la coherencia con la letra de la Constitución, sino que además se debe (y tiene) que mantener fiel al espíritu de la Constitución, a los valores que ella encierra, y con ello no se abusa de una opción teleológica y menos de un iusnaturalismo a ou trance.
Siendo probablemente los asuntos planteados los que con más frecuencia se presentan en la experiencia jurídica cotidiana, sin embargo, no son los que aquí nos interesan resaltar.
Un poco más adelante de los conflictos axiológicos entre normas de desigual jerarquía normativa, podemos llamar la atención respecto del fenómeno de inaplicación, o mejor `devaluación', de algunas normas constitucionales en favor, o `revaluación', de otras de su misma especie, no obstante gozar de la misma igualdad y supremacía normativas, por considerarse que con su aplicación al caso concreto se rompería ciertos parámetros axiológicos trazados en la propia Constitución.
Tal es, en efecto, la histórica decisión de la Suprema Corte Norteamericana de inaplicar aquellas normas constitucionales que expresamente facultaban la aplicación de la pena de muerte (reiterada hasta en tres oportunidades) por considerar que con su efectivización se transgredía aquella otra que prohibía la aplicación de penas crueles, allá por la década del sesenta.
El discurso judicial en dicho caso estuvo centrado, más allá de resolver sobre una aparente contradicción o incoherencia de dos normas constitucionales (13), en la ponderación de un valor constitucional (dignidad de la persona) que se transgredía al efectivizarse otra norma, que aunque constitucional, no era portadora de fines tan valiosos (14).
Y aunque la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sido siempre reacia a reconocer explícitamente el diverso rango que tienen las propias normas constitucionales, en la doctrina y práctica judicial alemana, sin embargo, se ha afirmado sin vacilaciones su existencia, y como consecuencia de ello que las inferiores se encuentran sometidas a las superiores, configurándose de tal modo la posibilidad de hablar legítimamente de la existencia de normas constitucionales inconstitucionales (15).
Tal diferenciación de rangos al interior de la normatividad constitucional no proviene de la existencia de alguna instancia anterior y superior en la creación del Derecho al Poder Constituyente, sino que se legitima, esencialmente, sobre la base de un orden de valores materiales que recoge la Constitución, un orden de valores que no son sino la constatación de aquellas estructuras objetivas lógicas, insertas en la experiencia jurídica y preliminares a toda regulación positiva (16).
La problemática que subyace en el fenómeno de las normas constitucionales inconstitucionales siendo de suyo complicado y delicado en cuanto a las técnicas y a la actuación eficaz de la instancia de control constitucional (17), en nuestro entender, llegan a su máxima expresión cuando muy a pesar de constituirse como normas constitucionales contrarias a ciertos principios constitucionales, se despliegan, además, como normas constitucionales injustas (18).
En efecto, cabe la posibilidad que el constituyente, accediendo a sentimientos, influencias o intereses bastardos o malsanos, dicte medidas contrarias a la equidad y transgresoras del Derecho en su concepto natural y en su verdadera esencia. Y es entonces que surge --significaremos parafraseando a De Montagu (19)-- el más hondo, el más grave conflicto entre la conciencia del Juez Constitucional y el texto constitucional, y con ella la fuerza de su supremacía.
Cuando una norma constitucional anida una abierta y directa transgresión a la justicia, cuando repugna la dignidad de la persona humana, que constituye al fin y al cabo el eje troncal sobre el que discurre la experiencia jurídica (principios que son violentados indudablemente en todos los casos en que el hombre queda rebajado al nivel de objeto, cuando es utilizado como instrumento de otros hombres, o se le desconoce los mínimos presupuestos para su convivencia armónica en sociedad, que son fácilmente de identificar acudiendo al último fundamento que en definitiva se encuentran en los valores determinantes de la cultura occidental, en una idea moral del hombre), entonces válidamente podemos afirmar que ya no estamos sólo ante una ley que establece un derecho defectuoso, sino más bien ante un caso de ausencia de derecho (20), que admite, pese a tener la categoría de norma constitucional, desconocerle sus órdenes normativas, y con ella la fuerza de su supremacía, calibrando cuidadosamente la técnica de la ponderación de bienes de la que antes hacíamos alusión.
Y es que, en definitiva, bien puede afirmarse que la inconstitucionalidad de una norma infraconstitucional e injusticia de una norma constitucional son términos de idéntico significado.
Ya al final de nuestro recorrido, es bueno reconocer que la objetivización del control de acuerdo a ciertos cánones axiológicos constituye, por ahora y tal vez todavía por un buen tiempo, una zona extremadamente conflictiva de la Teoría Constitucional, en la que aun muy poco o nada se ha explorado, pero que se presenta también como una materia a ser abordada con cierta urgencia, dado el significado valorativo no puesto en duda de las normas materiales de la Constitución, y su adecuación en la resolución de los conflictos constitucionales.
VI
En concreto, entender a las instituciones jurídicas desde la perspectiva de la Teoría Tridimensional del Derecho obliga a explicarlas y servirlas en sus tres momentos, sin descuidar una o algunas de ellas, so peligro de no ser congruente con lo que se profesa.
En toda esta monografía, hemos tratado de persuadir que el principio de la supremacía constitucional no se agota en establecer la superlegalidad normativa de la Constitución respecto únicamente de normas inferiores a ella. Se extiende su fuerza, al área de las conductas, de los actos; y ambas, conductas y normas, a ser evaluadas en el plano axiológico, por el mundo de los valores, que constituye la supremacía axiológica de la Constitución.
En consonancia con todo ello, en el plano del control de constitucionalidad hay que acostumbrarnos a la idea que no toda su problemática gira en torno a problemas de orden normativo, sino inclusive a las cuestiones que se presentan en el área de las conductas, de los actos de gobernantes y gobernados, y adicionalmente a aquellos que tienen una marcada impronta axiológica, a problemas en el orden de los valores constitucionales.
Notas
(*) Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesor del Tribunal Constitucional.
(1) Las diversas escuelas del tridimensionalismo jurídico si bien admiten la existencia de estos planos en el mundo jurídico, difieren, sin embargo, cuando comienzan a enfocar la relación dialéctica que obra entre dichos momentos. Cfr. al respecto: Zulema Julia Escobar, Notas tridimensionales sobre constitucionalismo, en Revista Jurídica de Buenos Aires, No I-IV, Ene-Dic, Buenos Aires 1963, pág. 155 y sigs. Domingo García Belaunde, Variantes hispánicas del tridimensionalismo jurídico, en Ius et Praxis, No 12, Lima 1988, pág. 227 y sigs.
Aquí nosotros, como un lector atento podrá observar, si bien utilizamos terminología trialista, no siempre las categorías empleadas han de responder in toto a dicha variante. Una versión sustantiva sobre ellas, puede verse en: Wegner Goldschmidt, Trialismo Jurídico: problemas y perspectivas, en Ius et Praxis, No 15, Lima 1990, pág. 177 y sigs. Vid., también: José Palomino Manchego, Werner Goldschmidt y el trialismo jurídico, en Libro Homenaje a Carlos Rodríguez Pastor, Cultural Cuzco, Lima 1992, pág. 409 y sigs.
(2) "Reunir los panoramas parciales, nos parece --dirá Germán Bidart Campos-- desde hace tiempo, una labor imperiosa de los estudiosos del Derecho ... que no invade con ello campos extraños ni penetra en ciencia ajena". (Cfr. Germán Bidart Campos, La estructura tridimensional del Estado, en Revista de Estudios Políticos, No 149, Set-Oct., Madrid 1966, pág. 5).
(3) Originariamente publicado en Revue du droit public et de la science politique en France et á l'étranger, Vol. 45 1928, pág. 197-257. Hay traducción al castellano, que es la que aquí utilizamos, por Rolando Tamayo y Salmoran, en Anuario Jurídico, Vol. 1, UNAM, México 1974, pág. 471-515; Más recientemente, puede consultarse la traducción de Juan Ruiz Manero en la selección de ensayos de Hans Kelsen intitulado Escritos sobre la Democracia y el socialismo, Madrid 1988, pág. 109-155.
(4) MANUEL ARAGON REYES. Los problemas actuales sobre la interpretación constitucional y el control jurisdiccional, en Externado, No 3, Bogotá 1986, pág. 335.
(5) ALEJANDRO NIETO. Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional, en Revista de Administración Pública, No 100-102, Madrid, 1983, pág. 396 y sigs.
(6) Cfr. AGUSTIN SQUELLA N., El conocimiento de los valores en el Derecho, en Revista de Ciencias Sociales, No 16, Universidad de Chile, Valparaíso 1980, pág. 38 y sigs.
(7) Sobre las obligaciones en materia constitucional, puede verse: Germán Bidart Campos, Las obligaciones en el Derecho Constitucional, Edit. Ediar, Buenos Aires 1987.
(8) En la literatura jurídica peruana, sobre las omisiones inconstitucionales, puede verse: Gerardo Eto Cruz, La inconstitucionalidad por omisión, en AA.VV., Doctrina Constitucional, INDEJUC, Trujillo 1992, pág. 237 y sigs. Sobre la posibilidad de accionar la Acción de Amparo frente a las omisiones legislativas que vulneren derechos fundamentales, Vid. Edgar Carpio Marcos, ¿Procede el amparo contra las omisiones legislativas?, en Anuario Jurídico, Vol. 1, USMP, Lima 1991, pág. 153 y sigs.
(9) Cfr. GERMAN BIDART CAMPOS. La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisión, en El Derecho, Tomo 78, Buenos Aires 1978, pág. 785 y sigs.
(10) OTTO BACHOF. Jueces y Constitución, Traducción de R. Bercovitz, Ediciones Taurus, Madrid 1963, pág. 27.
(11) Ibidem, pág. 27/28.
(12) Sobre la problemática a la que estamos aludiendo, puede verse: Néstor Pedro Sagüés, Control judicial de constitucionalidad: legalidad versus previsibilidad, en El Derecho del 21 de abril de 1986, Buenos Aires, Argentina.
(13) Sobre las incoherencias constitucionales en la doctrina nacional puede verse: Sigifredo Orbegozo Venegas. IV. Incoherencia lógico-conceptuales en la Constitución de 1979, en Derecho Constitucional: ciencia y política, Marsol Editores, Trujillo 1983, pág. 215 y sigs.
(14) Cfr. ALFREDO QUISPE CORREA, Problemas constitucionales, Taller de Linotipo e imprenta, Lima 1975, pág. 3 y sigs. Sobre la técnica de la ponderación de las normas en la doctrina alemana, es útil de consultarse a Karl Larenz, Metodología de la Ciencia del Derecho, 2da. edición, Edit. Ariel, Madrid 1980, pág. 400 y sigs.
(15) Hasta donde conocemos, básicamente por información bibliográfica de autores españoles, quien al parecer ha planteado el tema en forma orgánica, ha sido el jurista alemán Otto Bachof Verfassungswidrige Verfassungsnormen, en su selección de estudios intitulado Wege zum Rechsstaat. Ausgewahlte Studiem zum öfentlichen Recht, Athenaum, Regensburg 1979, pág. 1 y sigs. Vid. Gumersindo Trujillo, Dos estudios sobre la constitucionalidad de las leyes, Univ. de la Laguna, España 1970, pág. 24-30. Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma jurídica, en AA.VV. La Constitución española de 1978. Estudio sistemático, Civitas, Madrid 1981, pág. 145 y sigs.
(16) Cfr. HANS WELZEL. Derecho Natural y justicia material (Preliminares para una filosofía del Derecho), Edit. Aguilar, Madrid 1957, pág. 259.
(17) Sobre las técnicas de control a este tipo de fenómenos, y su problemática, se puede consultar nuestro trabajo Jurisdicción Constitucional y la inconstitucionalidad de las normas constitucionales I en El Jurista, No 11-12, Lima 1994, pág. 12 y sigs.
(18) Cfr. EDGAR CARPIO MARCOS. Derecho Procesal Constitucional y Jurisdicción Constitucional, en El Jurista, No 6, Lima 1992, pág. 57/58.
(19) Cfr. GUILLERMO DE MONTAGU. El Juez ante la norma injusta, en Revista de Derecho Internacional, Año XXIII, No 91, La Habana 1944, pág. 12.
(20) Trátose de derecho impropio, lo que Werner Goldschmidt cataloga como una carencia dikeológica de norma, en concreto, de una laguna dikeológica indirecta, que es aquella que se genera cuando la norma es tan injusta que no puede ser aplicada. Cfr. Introducción filosófica al Derecho; la teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1981 pág. 286 y sigs. Vid. también, Néstor Pedro Sagüés, El concepto y la legitimidad de la interpretación constitucional mutativa, en El Derecho, Tomo 88, Buenos Aires, pág. 877

LA GENETICA ACTUAL Y EL DERECHO DE FAMILIA

LA GENETICA ACTUAL Y EL DERECHO DE FAMILIA
MANUEL MIRANDA CANALES

SUMARIO: INTRODUCCION. 1. LA GENETICA ACTUAL Y EL DERECHO DE FAMILIA. 2. LA INSEMINACION ARTIFICIAL Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO DE FAMILIA. Modificaciones del Derecho de Familia ante la realidad social y la técnica moderna. 3. LA TECNICA CIENTIFICA Y LA REGULACION LEGAL DE LA FAMILIA. 4. LA INSEMINACION ARTIFICIAL. Concepto. 5. ELEMENTOS DETERMINANTES DEL CONCEPTO DE INSEMINACION ARTIFICIAL. 6. CONSECUENCIAS JURIDICAS DE LA INSEMINACION EN EL DERECHO DE FAMILIA Y PROBLEMAS DE SU REGULACION: - Sobre el status filial del nuevo ser nacido con la práctica de la inseminación artificial. - Problema relacionado con el divorcio. - La inseminación artificial e invalidez del matrimonio. - La regulación de la inseminación artificial en la legislación comparada. 7. EL EMBARAZO NORMAL, LA INSEMINACION ARTIFICIAL, LA FECUNDACION IN VITRO, LA TRANSFERENCIA DE EMBRIONES Y OTRAS TECNICAS. 8. LA ESTERILIDAD. 8.1. La inseminación artificial. 8.2. Fecundación in vitro. 8.3. La transferencia de embriones. 9. MANIPULACION GENETICA Y DERECHO. 9.1. Ingeniería genética y biomedicina. 9.2. La manipulación genética y sus presupuestos jurídicos.

INTRODUCCION
Los acelerados desarrollos que han alcanzado la biología, la bioquímica, la biotecnología y la genética tanto vegetal como animal y humana en los últimos cincuenta años han puesto en crisis muchas de las tradiciones morales que enmarcaban la vida social en general y la vida familiar en particular, así como a las disposiciones jurídicas que vienen regulando el fenómeno de la procreación (1).
La globalización relativa que alcanzan estos fenómenos en virtud de los modernos mecanismos de comunicación social y masiva, introduce un factor adicional que complica la situación.
Las enormes y tristemente crecientes diferencias de desarrollo científico y tecnológico que existen y crecen entre los diversos países del planeta y, aún, en ellos mismos, entre sus diferentes regiones, a causa de sus distintos tipos de relaciones entre sí, generan, en algunos, espectativas irrealizables y, entre otros, abusos injustificables.
Todo ello, hace necesario el análisis de un tema que ha hecho eclosión en los últimos años; la biogenética aplicada a la reproducción humana asistida mediante la inseminación artificial y la fecundación extracorporal.
No sólo el jurista debe dar respuesta; la sociedad debe dar la suya y el legislador debe captarla para encausar el dato empírico y su trascendencia ideológica y valorativa, dentro de los límites de su licitud.
Todos y cada uno de los temas tratados en este trabajo, resultan conflictivos y opinables. Sin embargo, creo que hay, más allá de discutir acerca de la licitud de distintas formas de fertilización, los contratos de maternidad sustituta, el tráfico de gametos y embriones, o las cuestiones morales y jurídicas planteadas por la inseminación y fecundación, emerge al primer plano, en importancia, la posibilidad de investigar y experimentar científicamente en embriones humanos, perfeccionando su fisiología, detectando y previniendo enfermedades o taras que se transmiten por herencia cromosómica.
La ingeniería genética proporciona posibilidades insospechables para coadyuvar al bien de la vida humana en las futuras generaciones; pero todas estas posibilidades exigen replantear radicalmente la concepción secular que nos impide distinguir entre vida humana y vida humanizada y que, en consecuencia, descarta toda manipulación desde el instante mismo de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide.
La biogenética y sus aplicaciones dependerán de la sociedad que los utilice. Desde el punto de vista ético siempre hallará límites en bien de unos o para evitar mal de otros. Ello es inevitable.
El hombre, aunque tiene derecho a aliviar sus sufrimientos, también deberá desprenderse del narcisismo y aceptar las trágicas limitaciones inherentes a la existencia humana.
El 21 de julio de 1978, el mundo entero fue conmovido por la noticia del nacimiento del primer bebé concebido fuera del seno materno, mediante la fecundación de un óvulo de su madre, lograda en laboratorio y que luego el óvulo fecundado, huevo o cigote, fue implantado en el útero de la madre, en donde cumplió normalmente las etapas del desarrollo fetal que culminó en el alumbramiento exitoso de una niña, en el Oldahan Hospital, situado a unos kilómetros de Manchester, Gran Bretaña.
Hasta entonces se había logrado sólo el primer paso; la fecundación in vitro, pero no el ciclo completo (2).
Con la finalidad de que no se repitan aquí los hechos ocurridos en otros países, es imprescindible legislar por anticipado sobre dichas prácticas, tratando de encauzar legalmente a la ciencia ante la obstinación de ésta por enmendarle la plana a la naturaleza. Porque ocurre que las que, en un comienzo, fueron experiencias en el reino animal. ahora son realidades que están invadiendo el género humano.
Ante las mismas no se pueden adoptar posiciones anticientíficas y, con las debidas prevenciones, corresponde adecuarse al progreso de la técnica y la ciencia.
Mas, no obstante, cabe una reflexión final: antiguamente la violación de un dogma religioso significaba la eliminación de quienes osaban hacerlo, pero parece ser en un futuro cercano los seres nacidos de la probeta eliminarán a quienes no estén de acuerdo con los dogmas científicos (3).
Consideramos que es necesario enfrentarse con rigor académico y científico a problemas tales como la regulación jurídica de las situaciones que se están dando en el campo de las relaciones sociales con los avances científicos y tecnológicos de la genética actual, debatiendo a fondo la realidad con el objeto de preparar el futuro, sembrando los elementos necesarios para avizorar con esperanza, una nueva sociedad.
Se trata del estudio de un tema de ACTUALIDAD Y TRASCENDENCIA SOCIAL, enfocado con una perspectiva científica y universal, en el intento de encontrar soluciones a problemas de interés social.
Cuestiones surgidas de la inseminación artificial y la fecundación in vitro, del alumbramiento de nuevos seres humanos concebidos gracias a la que, convencionalmente y en general se denomina ``fecundación asistida'', de la negativa de la madre gestante a la entrega de la criatura; de la muerte de los depositantes de esperma o embriones congelados, etc., suscitan graves problemas jurídicos.
Hace ya más de diez años, dijimos anteriormente, se produjo un auténtico impacto en la opinión pública internacional: el nacimiento en Inglaterra del primer bebé probeta, Louise Brawn, y desde esa fecha hasta la actualidad se han presentado muchos nacimientos de esa naturaleza y otros fenómenos como los siguientes:
1. El alumbramiento por fecundación in vitro:
a. De Victoria Ana, ocurrido en Barcelona el 12 de julio de 1984.
b. De José Angel, en la Residencia Sanitaria de Cruces, Visca en 1985.
c. De muchos otros más en diversas partes del mundo.
2. El nacimiento de Zoe ``la niña que surgió del hielo'', primera niña nacida en Australia a partir de un embrión congelado, en la primera mitad de 1984, y luego un varón, dado a luz en Holanda tras idéntica experiencia.
3. El congelamiento de embriones en Melbourne, Australia, cuyos padres genéticos habían fallecido en un accidente aéreo, planteándose la cruda realidad del Estatuto Jurídico del embrión crioconservado, incluyéndose la vocación sucesoria de aquellos ``embriones huérfanos''.
4. El depósito y recuperación de gametos encomendados a bancos específicos y la desaparición del depositante y el estado de soltería, o viudedad de quienes pretendían la inseminación artificial, como el caso de la joven francesa Simone, que lucha por conseguir la inseminación con el esperma congelado de su novio muerto, y de la viuda también francesa, Corinne Parpalaix, que anduvo por los estrados judiciales en pos de la recuperación del esperma de su difunto marido, habiendo conseguido resolución favorable en 1984, comentándose unas veces como ``sentencia histórica'', ``esperma de hielo'' u otras como ``padre fantasma'' y ``bebé espectáculo''.
5. La gestación por parte de mujer estéril, método que se muestra capaz de reducir el también fenómeno real de la ``gestación por encargo''. En efecto, en los primeros días del año 1984, vino al mundo en Los Angeles, un bebé cuya gestación se había obtenido por el sistema de ``transferencia de embriones'', o sea habiéndose implantado a la mujer estéril el óvulo de otra, fecundado (en el cuerpo de ésta, y extraído --el embrión-- a las cinco semanas) con semen del marido de aquélla.
6. El caso de las denominadas ``madres alquiladas'', que ha creado la más profunda polémica, denominándose también ``madres por encargo'', ``por sustitución'' o ``subrogadas'', cuando no se hable simplemente de ``alquiler de vientres'' o ``de úteros'', presentándose casos como el arrepentimiento de la ``madre biológica'' o gestante, frente a la exigencia de cumplimiento por parte del comitente (padre biológico) y su esposa que esgrime su maternidad de deseo; todo lo cual crea diversas situaciones ya sean humanitarias, comerciales o jurídicas.
Así, pues, cada logro biomédico ha sido y seguirá siendo causa de una mayor complejidad en los interrogantes jurídicos. No se trata solamente de buscar respuestas legales a la simple variante de la concepción ``modo humano'' de la IAC (Inseminación Artificial con semen fresco del cónyuge), que se supone una manera de ``asistencia'' a la pareja para hacer efectivas sus potencialidades reproductoras, sino de la aparición misma de los bancos de depósito y crioconservación de gametos y embriones, que aparte de requerir la reglamentación específica, potencia situaciones existenciales respecto del sistema jurídico consolidado. Así, por ejemplo, exige pronunciamiento el derecho de la persona a reproducirse post mortem, el de la viuda o conviviente de obtener descendencia del ya muerto, la consideración del material genético y de los embriones y el status jurídico de los que eventualmente nazcan de estas situaciones.
7. Si la existencia de la pareja se amplía a la intervención mediata de un tercero IAD (Inseminación Artificial con semen de un Donante) el desconcierto jurídico sube de grado, por el interés del donante en que se garantice su intimidad y posiblemente su anonimato, y el interés del ser que nazca, de descubrir su código genético.
8. Los resultados exitosos en FIV (Fecundación In Vitro) o FIVTE (Fecundación In Vitro con Transferencia de Embriones), especialmente cuando opera como presupuesto la donación de óvulo, representan seguramente la mayor conmoción en el sentir social, impactando sobre convicciones ancestrales como ``madre sólo hay una'' y en el orden jurídico el más serio embate a la certeza de la maternidad tradicionalmente sustentada en la inescindibilidad entre ovulación - fecundación - gestación - parto.
En adelante habrá que decidir por lo menos entre dos ``maternidades''; la de la donante del gameto (transmisora del código genético de la criatura) y la de quien soporta el estado de gravidez y protagoniza el parto (sea o no esposa del varón que aportó el semen).
He aquí, parte de las connotaciones jurídicas más primarias, de mayor actualidad, sin embargo más que suficientes para reiterar la convicción según la cual ``la realidad siempre desborda las previsiones de la ley, y urge su reforma'', pero esta vez con una peculiaridad, pues dado que las peculiaridades y perspectivas del fenómeno a disciplinar son tan variadas y trascendentales, que pese a los requerimientos sociales, exige que el legislador actúe con cautela.
Ante tal requerimiento formal a la ciencia jurídica, hemos efectuado el presente trabajo, aunque sólo sea para proponer la configuración del estatuto jurídico civil de los protagonistas de los nuevos procesos de reproducción humana asistida, en tanto sujetos privados y en relación a las estructuras familiares, como una forma de profundizar en las implicancias legales de tales procedimientos.
1. LA GENETICA ACTUAL Y EL DERECHO DE FAMILIA
En lo personal estamos persuadidos de que es menester no sólo analizar cabalmente las múltiples implicancias éticas y jurídicas que derivan de las técnicas de procreación artificial en seres humanos, sino también propender a que el Derecho Positivo recoja su realidad y proporciones directivas básicas al respecto.
Aunque la realidad sea negada por el Derecho, no cesará por ello esa realidad. Pero existe esta gravísima paradoja que mientras legisladores y juristas por temor o, por prejuicios, siguen proclamando su condena y declarando sus razones, no perciben que los hechos criticados no existirían si hubiera un marco legal adecuado para regular correctamente las proyecciones del fenómeno científico.
El silencio legislativo es una peligrosa actitud de indiferencia que favorece los excesos. Porque el Derecho Positivo, en cuanto recoge una propuesta práctica, es orientador de conductas.
La fecundación artificial, que fuera tratada en diversos eventos, desde distintos puntos de vista, especialmente religiosos, morales, filosóficos, etc., a pesar de mantener en estos tiempos oposiciones de envergadura, manifiestamente ha adquirido una dimensión y efectividad práctica, que requiere la consiguiente recepción normativa, sea por la vía interpretativa de los textos legales vigentes, o de nuevas disposiciones que contemplen expresamente la problemática emergente (4).
Si en materia de ablación de órganos se ha legislado en la mayor parte del mundo dándose las normas y señalando el modo de hacerlo, ¿por qué razón no debe hacerse lo mismo en cuestiones de procreación?. Se corre el riesgo, en caso de no hacerlo, de dejar un vacío legislativo en una cuestión vital, esto es, la creación de la vida humana (5).
2. LA INSEMINACION ARTIFICIAL Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO DE FAMILIA
MODIFICACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA ANTE LA REALIDAD SOCIAL Y LA TECNICA MODERNA
La realidad social y la técnica moderna son dos ideas centrales que nos enfrentan, la primera, a un estudio sociológico y, la segunda, a un examen de la ciencia y sus conquistas modernas, con la consecuente admisión de técnicas también modernas.
La familia como realidad social, la tenemos en cada comarca y la tenemos en el mundo entero. De comarca en comarca la familia es distinta, si bien ofrece características comunes, pero con particularidades lugareñas.
En lo que respecta a la técnica moderna, tanto lo que se refiere a lo científico en el orden médico y otros, como el examen dactilar, capilar o caracterológico, tienen necesarias repercusiones en el campo jurídico, especialmente en el Derecho de Familia.
Los modernos avances y descubrimientos científicos y tecnológicos en los campos de la biomédica y la biotecnología, que han posibilitado el derecho y utilización de nuevas técnicas de reproducción humana, han dado lugar a un replanteamiento del problema en el área de las ciencias sociales, que trata de dar respuesta a la nueva fenomenología reproductora.
3. LA TECNICA CIENTIFICA Y LA REGULACION LEGAL DE LA FAMILIA
Los avances, cada día mayores de la técnica científica tienen repercusiones jurídicas, incidiendo especialmente en el Derecho de Familia, que serán necesarias tomarlas en cuenta para una adecuada regulación. Se consideran dentro de estos aspectos a los procedimientos genéticos(6).
4. LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
CONCEPTO
La inseminación artificial consiste en la introducción del esperma en el interior de los órganos genitales de la mujer, de un modo que no sea una relación sexual.
La inseminación artificial consiste en introducir sin necesidad de unión carnal, en los genitales adecuados de la hembra (útero), el esperma del macho, para lograr de este modo el encuentro fecundante del espermatozoide y del óvulo.
5. ELEMENTOS DETERMINANTES DEL CONCEPTO DE INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
1. Consiste en un procedimiento, que complementariamente requiere de un método especial.
2. Que de tal procedimiento resulta la procreación de un ser humano, que es el fin que se persigue.
3. Que se realiza sin que ocurra unión sexual.
La inseminación artificial es la colocación o inoculación del semen en el seno materno, por eso lo que es artificial es la inseminación y no la fecundación, porque la fecundación nunca es artificial y siempre es natural.
6. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INSEMINACIÓN EN EL DERECHO DE FAMILIA Y PROBLEMAS DE SU REGULACIÓN:
- SOBRE EL STATUS FILIAL DEL NUEVO SER NACIDO CON LA PRACTICA DE LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
Si la práctica se realiza con el semen cierto y consentido, ya sea del marido o del conviviente (inseminación artificial homóloga) el hijo tendrá establecida su filiación asimilada a la matrimonial o extramatrimonial reconocida.
En cambio, se ha practicado una inseminación heterológica es decir cuando el semen es de una tercera persona llamada donante, que puede realizarse en mujer casada, en estado de convivencia o de mujer sola, se presentan diversas interrogantes, como si conviene la identidad o anonimato del donante de los gametos y puede carecer de ``padre'' en el caso de practicarse a una mujer sola.
En estos casos, el ordenamiento jurídico debe dispensar protección a quien actúa en la realidad social asumiendo la función de padre-madre, con lo que deberá impedirse la constatación del vínculo genético con la finalidad de atribuirsele al donante ad hoc responsabilidades paterno-materno filiales.
- OTRO PROBLEMA COMUN QUE SE HA PRESENTADO EN EL AMBITO JURIDICO ES EL RELACIONADO CON EL DIVORCIO
Si la mujer casada, por su sola y exclusiva voluntad, se hizo practicar la inseminación artificial con semen de varón que no es su marido, ¿cometió adulterio y por tanto tipificó la causal de divorcio? ¿o simplemente injuria grave, porque violó los derechos de exclusividad paterna del marido?. Definitivamente, adulterio no puede ser, porque requiere la unión carnal.
- LA INSEMINACION ARTIFICIAL E INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
El problema surge cuando se practica la inseminación dentro de una unión matrimonial cuya invalidez se declara posteriormente, ya sea por acciones de nulidad o anulabilidad. Surge la interrogante de si el ocultamiento de la práctica de la inseminación por una mujer podría ser causal de invalidez, como si fuera el ocultamiento de la esterilización, o del divorcio, como consagra el inciso 5 del artículo 277º del C.C. peruano de 1984, en la parte pertinente a la anulabilidad del matrimonio. Otro aspecto estará referido a la situación de los hijos una vez invalidado el matrimonio. Si la inseminación artificial ha sido homóloga, en mujer casada, se asimilará a la situación de filiación matrimonial. Si fue heteróloga, con semen del donante y con consentimiento del marido, debe primar la paternidad jurídica asumida, mientras que si no hubo, el hijo podría quedarse como extramatrimonial, sin paternidad jurídica establecida, salvo que sobrevenga un reconocimiento o la adopción.
- LA REGULACION DE LA INSEMINACION ARTIFICIAL EN LA LEGISLACION COMPARADA
Es conocido que todos los países cuentan con normas específicas respecto a esta realidad. Nosotros no contamos con una norma que pueda regular estos hechos, aun cuando se tiene conocimiento, por algunos medios de comunicación social, que también ya se inicio la práctica de este procedimiento en el Perú. Sólo por mencionar, ya contienen ciertas disposiciones sobre esta práctica los Códigos de Familia de Bolivia (1972) y el de Costa Rica (1973).
En los Estados Unidos de Norte América ya se han establecido fallos judiciales respecto a los problemas suscitados, como por ejemplo el régimen de visitas establecido para un niño nacido por inseminación artificial, a favor de quien era marido de la mujer inseminada, después que sobrevino el divorcio. En Europa, en Suecia, han dictado una ley en 1984, que entró en vigencia en marzo de 1985. En Italia, Francia e Inglaterra, se han creado comisiones destinadas al estudio de esta problemática, tanto que en España se está discutiendo el tema a nivel parlamentario.
7. EL EMBARAZO NORMAL, LA INSEMINACION ARTIFICIAL, LA FECUNDACION IN VITRO, LA TRANSFERENCIA DE EMBRIONES Y OTRAS TECNICAS
Una breve referencia a los procesos más elementales del embarazo normal puede ayudar a la mejor comprensión de las técnicas de inseminación artificial, fecundación in vitro con transferencia de embriones y otras.
Para que el embarazo normal o natural se produzca han de darse, entre otras las siguientes circunstancias:
a. Que el varón produzca semen en los testículos con las propiedades adecuadas para la fecundación.
b. Que la mujer produzca un óvulo maduro en uno de los aproximadamente 200,000 folículos de cualquiera de sus ovarios.
c. Que el espermatozoide del semen se encuentre con el óvulo y lo fecunde.
Pero a veces por dificultades diversas aisladas o combinadas, no puede lograrse el embarazo normal. Las dificultades para concebir pueden deberse a alteraciones en la producción del semen o del óvulo, en su calidad o en su capacidad para la fecundación; a alteraciones anatómicas o bioquímicas de los órganos que los producen o con los que contactan; a dificultades de la pareja para realizar normalmente el coito, etc.
8. LA ESTERILIDAD
Es la incapacidad para concebir y puede intentar corregirse médicamente por procedimientos terapéuticos, quirúrgicos o no.
TRATAMIENTO DE LA ESTERILIDAD
Cuando tales tratamientos de la esterilidad resulten ineficaces, puede recurrirse a la inseminación artificial, la fecundación in vitro, la transferencia de embriones y otras variantes de la fecundación no natural.
8.1. LA INSEMINACION ARTIFICIAL (I.A.)
Consiste en trasladar el semen del varón de una pareja (o de donantes), recogido previamente por masturbación, al interior de la vagina o del útero de la mujer (7), sin que realice el coito entre ambos. El encargado de realizar la inseminación es un médico.
8.2. FECUNDACION IN VITRO (F.I.V.)
Es la que se realiza en el laboratorio, en la placa de cultivo, cuando el óvulo y el esperma no pueden encontrarse por el mecanismo natural. Para ello es preciso:
a. Disponer de semen de un varón, recogido por masturbación.
b. Disponer de un óvulo u óvulos de una mujer, recogido por un procedimiento técnico en un centro sanitario adecuado.
c. Poner en contacto el semen con el óvulo en una placa de cultivo, esperando a que la fecundación in vitro (en cristal) se produzca.
8.3. LA TRANSFERENCIA DE EMBRIONES (T.E.)
Consiste en llevar los embriones producidos por la fecundación in vitro al interior del útero.
En definitiva, a esta técnica se la conoce en su conjunto como fecundación in vitro con transferencia de embriones (FIVTE).
9. MANIPULACION GENETICA Y DERECHO
9.1. INGENIERIA GENETICA Y BIOMEDICINA
Muchos y variados son los problemas que a nivel jurídico suscita el desarrollo vertiginoso de la ingeniería genética y sus diversas aplicaciones, así como la biomedicina.
La ingeniería genética consiste en la manipulación genética de los organismos sobre la base de determinados criterios científicos.
La inseminación y fecundación artificial constituye una de las tantas aristas de los problemas que a nivel jurídico nos plantea la biomedicina, los que requieren el análisis de los distintos supuestos que ellos conllevan y el planteamiento de reflexiones en torno de los serios inconvenientes a los que la manipulación genética indiscriminada puede llevar a la humanidad (8).
9.2. LA MANIPULACION GENETICA Y SUS PRESUPUESTOS JURIDICOS
LOS GAMETOS EN TANTO COSAS
Tanto el semen como los óvulos, una vez extraídos, son jurídicamente cosas, pues si bien como los órganos del cuerpo humano antes de su extracción constituyen una parte de la persona y son por tanto inescindibles de la consideración personal y existencial del sujeto, cuando se los ha separado del cuerpo, dejan de formar parte de él y son susceptibles de constituir el objeto de las relaciones jurídicas.
CONSIDERACIONES ACERCA DE LA LICITUD DE LOS ACTOS - DISPOSITIVOS QUE TIENEN POR OBJETO LOS GAMETOS
1. En lo relativo a la extracción del semen o de los óvulos, entendemos que ningún contrato previo obliga al dador. Su consentimiento es revocable hasta el momento mismo de su extracción.
2. En lo atinente al negocio o acuerdo relativo a la utilización posterior del material genético obtenido, es menester tener en cuenta la caracterización de sus presupuestos:
a. Gratitud
Este carácter es preeminente.
En el proyecto preliminar de recomendaciones sobre los problemas derivados de las técnicas de la procreación artificial del Consejo de Europa, suscrito en Estrasburgo el 17 de octubre de 1984, se dispone que ``no se permitirá la obtención de beneficio alguno por donaciones de óvulos, esperma, embriones o cualquier otro elemento proveniente de ellos''.
b. Capacidad
La legislación deberá proveer la capacidad para la donación de semen u óvulos con destino a su utilización por terceros.
Tal capacidad no se limitará eventualmente a una cuestión de edad de los sujetos donantes, sino que requerirá de la comprobación de que ellos no padecen de afecciones genéticas transmisibles hereditariamente.
c. Anonimato
Este es uno de los temas que seguramente más controversias puede provocar.
El planteamiento del anonimato es, no obstante, objeto de importantes reflexiones en los últimos tiempos.
De un lado ha tenido en consideración que tanto la dación de gametos, como su recepción, integrarían el ámbito de la intimidad y que, en consecuencia, debe preservarse toda intrusión que quiebre al secreto o la reserva que receptores o dadores tienen derecho a pretender; pero de otro lado, se ha advertido que el anonimato llevado al extremo, en vez de defender los intereses de la persona más directamente implicada, al hijo y su derecho a la intimidad, lo que busca fundamentalmente es la realización de las apetencias y la eliminación de las responsabilidades de las restantes personas implicadas en la operación.
Por esto es necesario vedar toda acción de impugnación de la paternidad matrimonial cuando el marido dio su consentimiento expreso, para la inseminación heteróloga (9).

INTRODUCCION
Los acelerados desarrollos que han alcanzado la biología, la bioquímica, la biotecnología y la genética tanto vegetal como animal y humana en los últimos cincuenta años han puesto en crisis muchas de las tradiciones morales que enmarcaban la vida social en general y la vida familiar en particular, así como a las disposiciones jurídicas que vienen regulando el fenómeno de la procreación (1).
La globalización relativa que alcanzan estos fenómenos en virtud de los modernos mecanismos de comunicación social y masiva, introduce un factor adicional que complica la situación.
Las enormes y tristemente crecientes diferencias de desarrollo científico y tecnológico que existen y crecen entre los diversos países del planeta y, aún, en ellos mismos, entre sus diferentes regiones, a causa de sus distintos tipos de relaciones entre sí, generan, en algunos, espectativas irrealizables y, entre otros, abusos injustificables.
Todo ello, hace necesario el análisis de un tema que ha hecho eclosión en los últimos años; la biogenética aplicada a la reproducción humana asistida mediante la inseminación artificial y la fecundación extracorporal.
No sólo el jurista debe dar respuesta; la sociedad debe dar la suya y el legislador debe captarla para encausar el dato empírico y su trascendencia ideológica y valorativa, dentro de los límites de su licitud.
Todos y cada uno de los temas tratados en este trabajo, resultan conflictivos y opinables. Sin embargo, creo que hay, más allá de discutir acerca de la licitud de distintas formas de fertilización, los contratos de maternidad sustituta, el tráfico de gametos y embriones, o las cuestiones morales y jurídicas planteadas por la inseminación y fecundación, emerge al primer plano, en importancia, la posibilidad de investigar y experimentar científicamente en embriones humanos, perfeccionando su fisiología, detectando y previniendo enfermedades o taras que se transmiten por herencia cromosómica.
La ingeniería genética proporciona posibilidades insospechables para coadyuvar al bien de la vida humana en las futuras generaciones; pero todas estas posibilidades exigen replantear radicalmente la concepción secular que nos impide distinguir entre vida humana y vida humanizada y que, en consecuencia, descarta toda manipulación desde el instante mismo de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide.
La biogenética y sus aplicaciones dependerán de la sociedad que los utilice. Desde el punto de vista ético siempre hallará límites en bien de unos o para evitar mal de otros. Ello es inevitable.
El hombre, aunque tiene derecho a aliviar sus sufrimientos, también deberá desprenderse del narcisismo y aceptar las trágicas limitaciones inherentes a la existencia humana.
El 21 de julio de 1978, el mundo entero fue conmovido por la noticia del nacimiento del primer bebé concebido fuera del seno materno, mediante la fecundación de un óvulo de su madre, lograda en laboratorio y que luego el óvulo fecundado, huevo o cigote, fue implantado en el útero de la madre, en donde cumplió normalmente las etapas del desarrollo fetal que culminó en el alumbramiento exitoso de una niña, en el Oldahan Hospital, situado a unos kilómetros de Manchester, Gran Bretaña.
Hasta entonces se había logrado sólo el primer paso; la fecundación in vitro, pero no el ciclo completo (2).
Con la finalidad de que no se repitan aquí los hechos ocurridos en otros países, es imprescindible legislar por anticipado sobre dichas prácticas, tratando de encauzar legalmente a la ciencia ante la obstinación de ésta por enmendarle la plana a la naturaleza. Porque ocurre que las que, en un comienzo, fueron experiencias en el reino animal. ahora son realidades que están invadiendo el género humano.
Ante las mismas no se pueden adoptar posiciones anticientíficas y, con las debidas prevenciones, corresponde adecuarse al progreso de la técnica y la ciencia.
Mas, no obstante, cabe una reflexión final: antiguamente la violación de un dogma religioso significaba la eliminación de quienes osaban hacerlo, pero parece ser en un futuro cercano los seres nacidos de la probeta eliminarán a quienes no estén de acuerdo con los dogmas científicos (3).
Consideramos que es necesario enfrentarse con rigor académico y científico a problemas tales como la regulación jurídica de las situaciones que se están dando en el campo de las relaciones sociales con los avances científicos y tecnológicos de la genética actual, debatiendo a fondo la realidad con el objeto de preparar el futuro, sembrando los elementos necesarios para avizorar con esperanza, una nueva sociedad.
Se trata del estudio de un tema de ACTUALIDAD Y TRASCENDENCIA SOCIAL, enfocado con una perspectiva científica y universal, en el intento de encontrar soluciones a problemas de interés social.
Cuestiones surgidas de la inseminación artificial y la fecundación in vitro, del alumbramiento de nuevos seres humanos concebidos gracias a la que, convencionalmente y en general se denomina ``fecundación asistida'', de la negativa de la madre gestante a la entrega de la criatura; de la muerte de los depositantes de esperma o embriones congelados, etc., suscitan graves problemas jurídicos.
Hace ya más de diez años, dijimos anteriormente, se produjo un auténtico impacto en la opinión pública internacional: el nacimiento en Inglaterra del primer bebé probeta, Louise Brawn, y desde esa fecha hasta la actualidad se han presentado muchos nacimientos de esa naturaleza y otros fenómenos como los siguientes:
1. El alumbramiento por fecundación in vitro:
a. De Victoria Ana, ocurrido en Barcelona el 12 de julio de 1984.
b. De José Angel, en la Residencia Sanitaria de Cruces, Visca en 1985.
c. De muchos otros más en diversas partes del mundo.
2. El nacimiento de Zoe ``la niña que surgió del hielo'', primera niña nacida en Australia a partir de un embrión congelado, en la primera mitad de 1984, y luego un varón, dado a luz en Holanda tras idéntica experiencia.
3. El congelamiento de embriones en Melbourne, Australia, cuyos padres genéticos habían fallecido en un accidente aéreo, planteándose la cruda realidad del Estatuto Jurídico del embrión crioconservado, incluyéndose la vocación sucesoria de aquellos ``embriones huérfanos''.
4. El depósito y recuperación de gametos encomendados a bancos específicos y la desaparición del depositante y el estado de soltería, o viudedad de quienes pretendían la inseminación artificial, como el caso de la joven francesa Simone, que lucha por conseguir la inseminación con el esperma congelado de su novio muerto, y de la viuda también francesa, Corinne Parpalaix, que anduvo por los estrados judiciales en pos de la recuperación del esperma de su difunto marido, habiendo conseguido resolución favorable en 1984, comentándose unas veces como ``sentencia histórica'', ``esperma de hielo'' u otras como ``padre fantasma'' y ``bebé espectáculo''.
5. La gestación por parte de mujer estéril, método que se muestra capaz de reducir el también fenómeno real de la ``gestación por encargo''. En efecto, en los primeros días del año 1984, vino al mundo en Los Angeles, un bebé cuya gestación se había obtenido por el sistema de ``transferencia de embriones'', o sea habiéndose implantado a la mujer estéril el óvulo de otra, fecundado (en el cuerpo de ésta, y extraído --el embrión-- a las cinco semanas) con semen del marido de aquélla.
6. El caso de las denominadas ``madres alquiladas'', que ha creado la más profunda polémica, denominándose también ``madres por encargo'', ``por sustitución'' o ``subrogadas'', cuando no se hable simplemente de ``alquiler de vientres'' o ``de úteros'', presentándose casos como el arrepentimiento de la ``madre biológica'' o gestante, frente a la exigencia de cumplimiento por parte del comitente (padre biológico) y su esposa que esgrime su maternidad de deseo; todo lo cual crea diversas situaciones ya sean humanitarias, comerciales o jurídicas.
Así, pues, cada logro biomédico ha sido y seguirá siendo causa de una mayor complejidad en los interrogantes jurídicos. No se trata solamente de buscar respuestas legales a la simple variante de la concepción ``modo humano'' de la IAC (Inseminación Artificial con semen fresco del cónyuge), que se supone una manera de ``asistencia'' a la pareja para hacer efectivas sus potencialidades reproductoras, sino de la aparición misma de los bancos de depósito y crioconservación de gametos y embriones, que aparte de requerir la reglamentación específica, potencia situaciones existenciales respecto del sistema jurídico consolidado. Así, por ejemplo, exige pronunciamiento el derecho de la persona a reproducirse post mortem, el de la viuda o conviviente de obtener descendencia del ya muerto, la consideración del material genético y de los embriones y el status jurídico de los que eventualmente nazcan de estas situaciones.
7. Si la existencia de la pareja se amplía a la intervención mediata de un tercero IAD (Inseminación Artificial con semen de un Donante) el desconcierto jurídico sube de grado, por el interés del donante en que se garantice su intimidad y posiblemente su anonimato, y el interés del ser que nazca, de descubrir su código genético.
8. Los resultados exitosos en FIV (Fecundación In Vitro) o FIVTE (Fecundación In Vitro con Transferencia de Embriones), especialmente cuando opera como presupuesto la donación de óvulo, representan seguramente la mayor conmoción en el sentir social, impactando sobre convicciones ancestrales como ``madre sólo hay una'' y en el orden jurídico el más serio embate a la certeza de la maternidad tradicionalmente sustentada en la inescindibilidad entre ovulación - fecundación - gestación - parto.
En adelante habrá que decidir por lo menos entre dos ``maternidades''; la de la donante del gameto (transmisora del código genético de la criatura) y la de quien soporta el estado de gravidez y protagoniza el parto (sea o no esposa del varón que aportó el semen).
He aquí, parte de las connotaciones jurídicas más primarias, de mayor actualidad, sin embargo más que suficientes para reiterar la convicción según la cual ``la realidad siempre desborda las previsiones de la ley, y urge su reforma'', pero esta vez con una peculiaridad, pues dado que las peculiaridades y perspectivas del fenómeno a disciplinar son tan variadas y trascendentales, que pese a los requerimientos sociales, exige que el legislador actúe con cautela.
Ante tal requerimiento formal a la ciencia jurídica, hemos efectuado el presente trabajo, aunque sólo sea para proponer la configuración del estatuto jurídico civil de los protagonistas de los nuevos procesos de reproducción humana asistida, en tanto sujetos privados y en relación a las estructuras familiares, como una forma de profundizar en las implicancias legales de tales procedimientos.
1. LA GENETICA ACTUAL Y EL DERECHO DE FAMILIA
En lo personal estamos persuadidos de que es menester no sólo analizar cabalmente las múltiples implicancias éticas y jurídicas que derivan de las técnicas de procreación artificial en seres humanos, sino también propender a que el Derecho Positivo recoja su realidad y proporciones directivas básicas al respecto.
Aunque la realidad sea negada por el Derecho, no cesará por ello esa realidad. Pero existe esta gravísima paradoja que mientras legisladores y juristas por temor o, por prejuicios, siguen proclamando su condena y declarando sus razones, no perciben que los hechos criticados no existirían si hubiera un marco legal adecuado para regular correctamente las proyecciones del fenómeno científico.
El silencio legislativo es una peligrosa actitud de indiferencia que favorece los excesos. Porque el Derecho Positivo, en cuanto recoge una propuesta práctica, es orientador de conductas.
La fecundación artificial, que fuera tratada en diversos eventos, desde distintos puntos de vista, especialmente religiosos, morales, filosóficos, etc., a pesar de mantener en estos tiempos oposiciones de envergadura, manifiestamente ha adquirido una dimensión y efectividad práctica, que requiere la consiguiente recepción normativa, sea por la vía interpretativa de los textos legales vigentes, o de nuevas disposiciones que contemplen expresamente la problemática emergente (4).
Si en materia de ablación de órganos se ha legislado en la mayor parte del mundo dándose las normas y señalando el modo de hacerlo, ¿por qué razón no debe hacerse lo mismo en cuestiones de procreación?. Se corre el riesgo, en caso de no hacerlo, de dejar un vacío legislativo en una cuestión vital, esto es, la creación de la vida humana (5).
2. LA INSEMINACION ARTIFICIAL Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO DE FAMILIA
MODIFICACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA ANTE LA REALIDAD SOCIAL Y LA TECNICA MODERNA
La realidad social y la técnica moderna son dos ideas centrales que nos enfrentan, la primera, a un estudio sociológico y, la segunda, a un examen de la ciencia y sus conquistas modernas, con la consecuente admisión de técnicas también modernas.
La familia como realidad social, la tenemos en cada comarca y la tenemos en el mundo entero. De comarca en comarca la familia es distinta, si bien ofrece características comunes, pero con particularidades lugareñas.
En lo que respecta a la técnica moderna, tanto lo que se refiere a lo científico en el orden médico y otros, como el examen dactilar, capilar o caracterológico, tienen necesarias repercusiones en el campo jurídico, especialmente en el Derecho de Familia.
Los modernos avances y descubrimientos científicos y tecnológicos en los campos de la biomédica y la biotecnología, que han posibilitado el derecho y utilización de nuevas técnicas de reproducción humana, han dado lugar a un replanteamiento del problema en el área de las ciencias sociales, que trata de dar respuesta a la nueva fenomenología reproductora.
3. LA TECNICA CIENTIFICA Y LA REGULACION LEGAL DE LA FAMILIA
Los avances, cada día mayores de la técnica científica tienen repercusiones jurídicas, incidiendo especialmente en el Derecho de Familia, que serán necesarias tomarlas en cuenta para una adecuada regulación. Se consideran dentro de estos aspectos a los procedimientos genéticos(6).
4. LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
CONCEPTO
La inseminación artificial consiste en la introducción del esperma en el interior de los órganos genitales de la mujer, de un modo que no sea una relación sexual.
La inseminación artificial consiste en introducir sin necesidad de unión carnal, en los genitales adecuados de la hembra (útero), el esperma del macho, para lograr de este modo el encuentro fecundante del espermatozoide y del óvulo.
5. ELEMENTOS DETERMINANTES DEL CONCEPTO DE INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
1. Consiste en un procedimiento, que complementariamente requiere de un método especial.
2. Que de tal procedimiento resulta la procreación de un ser humano, que es el fin que se persigue.
3. Que se realiza sin que ocurra unión sexual.
La inseminación artificial es la colocación o inoculación del semen en el seno materno, por eso lo que es artificial es la inseminación y no la fecundación, porque la fecundación nunca es artificial y siempre es natural.
6. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INSEMINACIÓN EN EL DERECHO DE FAMILIA Y PROBLEMAS DE SU REGULACIÓN:
- SOBRE EL STATUS FILIAL DEL NUEVO SER NACIDO CON LA PRACTICA DE LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
Si la práctica se realiza con el semen cierto y consentido, ya sea del marido o del conviviente (inseminación artificial homóloga) el hijo tendrá establecida su filiación asimilada a la matrimonial o extramatrimonial reconocida.
En cambio, se ha practicado una inseminación heterológica es decir cuando el semen es de una tercera persona llamada donante, que puede realizarse en mujer casada, en estado de convivencia o de mujer sola, se presentan diversas interrogantes, como si conviene la identidad o anonimato del donante de los gametos y puede carecer de ``padre'' en el caso de practicarse a una mujer sola.
En estos casos, el ordenamiento jurídico debe dispensar protección a quien actúa en la realidad social asumiendo la función de padre-madre, con lo que deberá impedirse la constatación del vínculo genético con la finalidad de atribuirsele al donante ad hoc responsabilidades paterno-materno filiales.
- OTRO PROBLEMA COMUN QUE SE HA PRESENTADO EN EL AMBITO JURIDICO ES EL RELACIONADO CON EL DIVORCIO
Si la mujer casada, por su sola y exclusiva voluntad, se hizo practicar la inseminación artificial con semen de varón que no es su marido, ¿cometió adulterio y por tanto tipificó la causal de divorcio? ¿o simplemente injuria grave, porque violó los derechos de exclusividad paterna del marido?. Definitivamente, adulterio no puede ser, porque requiere la unión carnal.
- LA INSEMINACION ARTIFICIAL E INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
El problema surge cuando se practica la inseminación dentro de una unión matrimonial cuya invalidez se declara posteriormente, ya sea por acciones de nulidad o anulabilidad. Surge la interrogante de si el ocultamiento de la práctica de la inseminación por una mujer podría ser causal de invalidez, como si fuera el ocultamiento de la esterilización, o del divorcio, como consagra el inciso 5 del artículo 277º del C.C. peruano de 1984, en la parte pertinente a la anulabilidad del matrimonio. Otro aspecto estará referido a la situación de los hijos una vez invalidado el matrimonio. Si la inseminación artificial ha sido homóloga, en mujer casada, se asimilará a la situación de filiación matrimonial. Si fue heteróloga, con semen del donante y con consentimiento del marido, debe primar la paternidad jurídica asumida, mientras que si no hubo, el hijo podría quedarse como extramatrimonial, sin paternidad jurídica establecida, salvo que sobrevenga un reconocimiento o la adopción.
- LA REGULACION DE LA INSEMINACION ARTIFICIAL EN LA LEGISLACION COMPARADA
Es conocido que todos los países cuentan con normas específicas respecto a esta realidad. Nosotros no contamos con una norma que pueda regular estos hechos, aun cuando se tiene conocimiento, por algunos medios de comunicación social, que también ya se inicio la práctica de este procedimiento en el Perú. Sólo por mencionar, ya contienen ciertas disposiciones sobre esta práctica los Códigos de Familia de Bolivia (1972) y el de Costa Rica (1973).
En los Estados Unidos de Norte América ya se han establecido fallos judiciales respecto a los problemas suscitados, como por ejemplo el régimen de visitas establecido para un niño nacido por inseminación artificial, a favor de quien era marido de la mujer inseminada, después que sobrevino el divorcio. En Europa, en Suecia, han dictado una ley en 1984, que entró en vigencia en marzo de 1985. En Italia, Francia e Inglaterra, se han creado comisiones destinadas al estudio de esta problemática, tanto que en España se está discutiendo el tema a nivel parlamentario.
7. EL EMBARAZO NORMAL, LA INSEMINACION ARTIFICIAL, LA FECUNDACION IN VITRO, LA TRANSFERENCIA DE EMBRIONES Y OTRAS TECNICAS
Una breve referencia a los procesos más elementales del embarazo normal puede ayudar a la mejor comprensión de las técnicas de inseminación artificial, fecundación in vitro con transferencia de embriones y otras.
Para que el embarazo normal o natural se produzca han de darse, entre otras las siguientes circunstancias:
a. Que el varón produzca semen en los testículos con las propiedades adecuadas para la fecundación.
b. Que la mujer produzca un óvulo maduro en uno de los aproximadamente 200,000 folículos de cualquiera de sus ovarios.
c. Que el espermatozoide del semen se encuentre con el óvulo y lo fecunde.
Pero a veces por dificultades diversas aisladas o combinadas, no puede lograrse el embarazo normal. Las dificultades para concebir pueden deberse a alteraciones en la producción del semen o del óvulo, en su calidad o en su capacidad para la fecundación; a alteraciones anatómicas o bioquímicas de los órganos que los producen o con los que contactan; a dificultades de la pareja para realizar normalmente el coito, etc.
8. LA ESTERILIDAD
Es la incapacidad para concebir y puede intentar corregirse médicamente por procedimientos terapéuticos, quirúrgicos o no.
TRATAMIENTO DE LA ESTERILIDAD
Cuando tales tratamientos de la esterilidad resulten ineficaces, puede recurrirse a la inseminación artificial, la fecundación in vitro, la transferencia de embriones y otras variantes de la fecundación no natural.
8.1. LA INSEMINACION ARTIFICIAL (I.A.)
Consiste en trasladar el semen del varón de una pareja (o de donantes), recogido previamente por masturbación, al interior de la vagina o del útero de la mujer (7), sin que realice el coito entre ambos. El encargado de realizar la inseminación es un médico.
8.2. FECUNDACION IN VITRO (F.I.V.)
Es la que se realiza en el laboratorio, en la placa de cultivo, cuando el óvulo y el esperma no pueden encontrarse por el mecanismo natural. Para ello es preciso:
a. Disponer de semen de un varón, recogido por masturbación.
b. Disponer de un óvulo u óvulos de una mujer, recogido por un procedimiento técnico en un centro sanitario adecuado.
c. Poner en contacto el semen con el óvulo en una placa de cultivo, esperando a que la fecundación in vitro (en cristal) se produzca.
8.3. LA TRANSFERENCIA DE EMBRIONES (T.E.)
Consiste en llevar los embriones producidos por la fecundación in vitro al interior del útero.
En definitiva, a esta técnica se la conoce en su conjunto como fecundación in vitro con transferencia de embriones (FIVTE).
9. MANIPULACION GENETICA Y DERECHO
9.1. INGENIERIA GENETICA Y BIOMEDICINA
Muchos y variados son los problemas que a nivel jurídico suscita el desarrollo vertiginoso de la ingeniería genética y sus diversas aplicaciones, así como la biomedicina.
La ingeniería genética consiste en la manipulación genética de los organismos sobre la base de determinados criterios científicos.
La inseminación y fecundación artificial constituye una de las tantas aristas de los problemas que a nivel jurídico nos plantea la biomedicina, los que requieren el análisis de los distintos supuestos que ellos conllevan y el planteamiento de reflexiones en torno de los serios inconvenientes a los que la manipulación genética indiscriminada puede llevar a la humanidad (8).
9.2. LA MANIPULACION GENETICA Y SUS PRESUPUESTOS JURIDICOS
LOS GAMETOS EN TANTO COSAS
Tanto el semen como los óvulos, una vez extraídos, son jurídicamente cosas, pues si bien como los órganos del cuerpo humano antes de su extracción constituyen una parte de la persona y son por tanto inescindibles de la consideración personal y existencial del sujeto, cuando se los ha separado del cuerpo, dejan de formar parte de él y son susceptibles de constituir el objeto de las relaciones jurídicas.
CONSIDERACIONES ACERCA DE LA LICITUD DE LOS ACTOS - DISPOSITIVOS QUE TIENEN POR OBJETO LOS GAMETOS
1. En lo relativo a la extracción del semen o de los óvulos, entendemos que ningún contrato previo obliga al dador. Su consentimiento es revocable hasta el momento mismo de su extracción.
2. En lo atinente al negocio o acuerdo relativo a la utilización posterior del material genético obtenido, es menester tener en cuenta la caracterización de sus presupuestos:
a. Gratitud
Este carácter es preeminente.
En el proyecto preliminar de recomendaciones sobre los problemas derivados de las técnicas de la procreación artificial del Consejo de Europa, suscrito en Estrasburgo el 17 de octubre de 1984, se dispone que ``no se permitirá la obtención de beneficio alguno por donaciones de óvulos, esperma, embriones o cualquier otro elemento proveniente de ellos''.
b. Capacidad
La legislación deberá proveer la capacidad para la donación de semen u óvulos con destino a su utilización por terceros.
Tal capacidad no se limitará eventualmente a una cuestión de edad de los sujetos donantes, sino que requerirá de la comprobación de que ellos no padecen de afecciones genéticas transmisibles hereditariamente.
c. Anonimato
Este es uno de los temas que seguramente más controversias puede provocar.
El planteamiento del anonimato es, no obstante, objeto de importantes reflexiones en los últimos tiempos.
De un lado ha tenido en consideración que tanto la dación de gametos, como su recepción, integrarían el ámbito de la intimidad y que, en consecuencia, debe preservarse toda intrusión que quiebre al secreto o la reserva que receptores o dadores tienen derecho a pretender; pero de otro lado, se ha advertido que el anonimato llevado al extremo, en vez de defender los intereses de la persona más directamente implicada, al hijo y su derecho a la intimidad, lo que busca fundamentalmente es la realización de las apetencias y la eliminación de las responsabilidades de las restantes personas implicadas en la operación.
Por esto es necesario vedar toda acción de impugnación de la paternidad matrimonial cuando el marido dio su consentimiento expreso, para la inseminación heteróloga (9).
NOTAS
(1) GOMEZ TRETO, Raúl. VI Congreso Internacional sobre Derecho de Familia, San Juan de Puerto Rico, octubre, 1990 p. 1.
(2) ZANNONI, Eduardo A.: Inseminación artificial y fecundación extrauterina. Proyecciones Jurídicas, Editorial Astrea. Buenos Aires, 1978.
(3) MAAS, Noel. El bebé de probeta en el banquillo de la ley. Cuadernos de Familia, Julio-Diciembre 1982. Vol. 1. Nº 4. Abeledo-Perrot, Buenos Aires. p. 10.
(4) BENDERSKY, Mario J.: La genética actual y el derecho de Familia, Tapia, p. 29.
(5) BORDA, Guillermo Julio: La genética actual y el derecho de familia, Tapia, p. 30.
(6) REYES RIOS, Nelson: ``La inseminación artificial y sus repercusiones en el Derecho de Familia'' en Libro Homenaje a Ulises Montoya Manfredi, Cultural Cuzco Editores Lima, Perú, p. 597.
(7) INFORME DE LA COMISION ESPECIAL DE ESTUDIO DE FECUNDACION ``IN VITRO'' Y LA INSEMINACION ARTIFICIAL HUMANAS, Congreso de Diputados, p. 30.
(8) MARTINEZ COCO, Elvira: ``Manipulación Genética y Derecho'', ADSUM. Revista Jurídica Año II, Números 3 y 4 trimestral. Lima, 1991, p. 40.
(9) ZANNONI, Eduardo A.: ``La genética actual y el derecho de familia'', ponencia presentada al Congreso Hispanoamericano de Derecho de Familia. España 1987. En Derecho de Familia. Presente y Futuro, TAPIA Publicación para el Mundo del Derecho. Año VII, Num. 37, Dic. 1987, Madrid, p. 60.