LA ACTUACIÓN DE LA PRUEBA DE OFICIO EN EL CODIGO PROCESAL PENAL – APRECIACIONES DEL ARTICULO 385 DEL CPP.

TITULO : LA ACTUACIÓN DE LA PRUEBA DE OFICIO EN EL CODIGO PROCESAL PENAL – APRECIACIONES DEL ARTICULO 385 DEL CPP.
EXPOSITOR : JUAN DIEGO CAJAS PEREZ
CORREO ELECTRONICO: caperlegales@hotmail.com
TELÉFONO : 997606705 – 412*700
ÍNDICE:
I. TEMA
II. INTRODUCCIÓN
III. ASPECTOS PRELIMINARES.
IV. LA PRUEBA DE OFICIO
V. ARTICULO 385 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL
VI. ANALISIS DEL CASO – LA ADMISION DE LA PRUEBA DE OFICIO.
VII. EXISTENCIA DE UNA POSIBLE VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD DEL JUEZ.
VIII. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
IX. BIBLIOGRAFÍA

TEMA: LA ACTUACION DE LA PRUEBA DE OFICIO EN EL CODIGO PROCESAL PENAL – APRECIACIONES DEL ARTICULO 385 DEL CPP.
JUAN DIEGO CAJAS PEREZ
INTRODUCCIÓN
La nueva estructura del proceso penal, nos presenta una distinción clara de las funciones y roles de cada uno de los órganos y sujetos procesales, reservando la función de investigación al Ministerio Público y la de Juzgamiento a los órganos jurisdiccionales.. El Código Procesal Penal, ha procurado garantizar al máximo la imparcialidad del órgano jurisdiccional, razón por la cual, encargó la Investigación Preparatoria al Ministerio Público, bajo el control del Juez de la Investigación Preparatoria, que en si se constituye en un Juez de Garantías, disponiendo a su vez, que el Ministerio Público, es el responsable de la iniciativa probatoria tendiente a descubrir la verdad sobre los extremos de la imputación delictiva, al señalar que tiene el deber de la carga de la prueba. Desde esta lógica, el Código Procesal Penal, restringe las facultades de investigación con que contaba el Juez en el Código de Procedimientos Penales, limitándose en el nuevo escenario la actividad del Juez a la de un tercero imparcial que controla la investigación preparatoria a cargo del Fiscal y la función de decisión, dejando de lado la doble función que le imponía el modelo inquisitivo, de investigar y juzgar. A su vez, en el modelo procesal del 2004, Juez de Juzgamiento, es quien dirige la tercera etapa del sistema procesal, siguiendo reglas establecidas en nuestro sistema procesal penal, generando el debate de las partes una sentencia. En el presente trabajo, se visualizará algunos criterios sobre el derecho y deber que tiene el juez penal, de incorporar medios de prueba de oficio, todo ello, desde lo estipulado en el artículo 385 del Código Procesal Penal.
El autor espera, que el presente ensayo, sea de gran ayuda a la comunidad jurídica, a efectos de poder delinear algunos criterios actuales.

ASPECTOS PRELIMINARES.
El Ministerio Público es el titular del ejercicio público de la acción penal, tiene el deber de la carga de la prueba, por tal motivo debe demostrar la responsabilidad penal del imputado. Al mismo tiempo, su actuación debe estar basada en el principio de objetividad, que lo obliga a aplicar un criterio objetivo, a tal punto que está en la obligación de solicitar el sobreseimiento cuando no cuente con los requisitos necesarios para proceder con una acusación; y además debe indagar por los hechos que determinen no solamente la responsabilidad del imputado sino también los que determinen su inocencia. De conformidad a lo señalado por el artículo 155.1, las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales y la audiencia preliminar constituye la oportunidad legal para que se admita los medios de prueba ofrecidos por las partes que servirán para sustentar sus pretensiones, así lo dispone el artículo 352.
Desde el punto de vista probatorio, el Ministerio Público asume una vital responsabilidad en la búsqueda de la verdad y la justicia material, pero esto no es exclusividad de este órgano, por el contrario las comparte con la defensa y la parte civil, desde sus propias perspectivas. La etapa de Juzgamiento no es el escenario natural para solicitar y disponer la actuación de medios probatorios sean estos de oficio o a solicitud de parte; por estar reservada para la actuación de las pruebas que se hayan admitido en la audiencia preliminar a cargo de un Juez distinto al de juzgamiento. Existe sin embargo la posibilidad de que en el juicio, alguna de las partes, solicite la practica de pruebas, la cual podrá ser ordenada por el Juez, previo debate de los intervinientes, en caso se trate de una inspección o reconstrucción, siempre en cuando no se haya realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o esta resultará manifiestamente insuficiente e incluso puede disponer su práctica de oficio . Otra posibilidad que otorga la norma a las partes de solicitar y al Juez de disponer incluso de oficio, la actuación de nuevos medios probatorios, en el juicio, esta contenida en el artículo , como una disposición de carácter excepcional, basado en lo indispensable o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad, con el requisito, que su dictado no reemplace la actuación propia de las partes.

LA PRUEBA DE OFICIO
La facultad oficiosa del Juez de Juicio, está directamente relacionado con la garantía de imparcialidad del juzgador, garantía que si bien no se encuentra de manera expresa en nuestra Constitución, se deduce implícitamente del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución, dentro de la cual se reconoce el derecho a un Juez independiente e imparcial. El Tribunal Constitucional, ha dicho que “El derecho a ser juzgado por un Juez imparcial constituye un elemento del debido proceso reconocido expresamente en el articulo 8 inciso 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como el articulo 14, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos…”
La imparcialidad es definida como la “ausencia de perjuicios a favor o en contra de una de las partes o en relación con la materia sobre la cual deberá decidir” o como “ausencia de prejuicio o parcialidades”
Señala Talavera Elguera, que el código procesal penal, no obliga al juez penal, a ordenar de oficio la practica de nuevos medios de prueba . Sin embargo, el autor considera de que en algunas circunstancias, el juez debe de actuar una prueba necesaria, todo ello de acuerdo las reglas que debe de tener esta figura contenida en nuestra procesal penal vigente, señalas estas características:
- En primer lugar, debe de tratarse de una prueba nueva, es decir, de un medio probatorio que anteriormente no hubiera sido ofrecido por las partes para su actuación en el juicio. Puede tratarse de una prueba sobreviviente o no, no opera en este caso la restricción contemplada en el artículo 373, inciso 1 del Código Procesal Penal, en razón de que como consecuencia del juicio, puede surgir la necesidad de llamar a testigos que antes no fueron considerados por el hecho de haber sido mencionados en la audiencia como conocedores de un hecho relevante o para contrastar la credibilidad de algún medio de prueba.
- En segundo lugar, la facultad de ordenar la practica de oficio solo puede ejercida por el juez, una vez que las partes hubieran ofrecido y practicado sus medios de prueba aportados en la fase intermedia o al inicio del juicio oral.
- En tercer lugar, debe tratarse de nuevos medios de prueba manifiestamente útiles para esclarecer la verdad . La dinámica del juicio puede dar como resultado que muten o surjan hechos nuevos y relevantes para los fines de resolver y de hacer que aparezcan, por lo tanto, ulteriores medios de prueba útiles. Además, los medios de prueba que se decida practicar en el juicio deben ser pertinentes, conducentes y lícitos
- En cuarto lugar, mediante el ejercicio de la facultad o iniciativa de oficio, el juzgador no puede sustituir a las partes, esto es, no puede ordenar la actuación de prueba directamente de cargo y de descargo, sino de prueba complementaria o de prueba sobre la prueba . El código procesal penal, no otorga una facultad supletoria, sino excepcional para ordenar la práctica de prueba de oficio.
ARTICULO 385 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL
Señala le código procesal penal: “…Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se haya realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o ésta resultara manifiestamente insuficiente, El Juez Penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una reconstrucción, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo…”. Asimismo , el inciso 2 prescribe: “…EL Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no remplazar por este medio la actuación propia de las partes. La resolución que se emita en ambos supuestos no es recurrible…”
Señala el Dr. Hurtado Poma, que estamos viviendo la “modernidad líquida” de la que habla Zigmunt Bauman, es decir, aquella informe y transformable, que contrapone a la solidez y perdurabilidad que preconizaba la modernidad, la obsesión a la compulsión; la conciencia de que la solución de un problema no resuelve todo, pues ella misma genera otro u otros; la incertidumbre, la precariedad; la inseguridad; la vulnerabilidad; la inestabilidad; la ausencia de puntos fijos; la inquietud; la desconfianza en las instituciones; y hasta uno mismo que prefiere la libertad o la seguridad dependiendo del esta do en que estemos; los sistemas procesales no son ajenos a esto, por eso es imposible afirmar en cualquier lugar del universo un sistema procesal puramente inquisitivo o uno exclusivamente acusatorio .
En efecto, por eso, se afirma que el mínimo común denominador de cada sistema es inestable, que el sistema se encuentra en constante cambio; que los rasgos del proceso adversarial pueden ser identificados en la Europa Continental, mientras que en tierras angloamericanas también se perciben bastantes rasgos inquisitivos; y que la fragmentariedad característica de los procesos continentales comienza ya a ser utilizada en algunos países angloamericanos .
Pues bien, nuestro nuevo Código Procesal Penal tiene connotaciones inquisitivas y acusatorias. En ese orden de cosas, lo que se prefiere, señala HURTADO, por lo menos, es un Código democrático, y eso es suficiente. Por ello, tenemos un sistema acusatorio ajustado al Perú, a nuestras necesidades, a nuestra cultura y circunstancias de nuestro Perú profundo y moderno. No es correcto, por tanto, pretender encasillarnos en que esto es “acusatorio” por ser su naturaleza acusatoria o “inquisitivo” o “mixto”.
La pregunta que surge como dentro de los procesos penales, la misma que el autor, ha podido visualizar dentro de la práctica que tengo como asistente del estudio jurídico donde laboro, es que sin un juez de juzgamiento (que puede ser un unipersonal o un colegiado), puede actuar de oficio, un debate pericial, debate que no ha sido ofrecido por ninguna de las partes.
A continuación, se presentará el siguiente caso, que es en donde versará el presente ensayo.
“…Se le incrimina al acusado Carlos Díaz Paredes el haber agredido a Claudia Zapata Mendoza el día 30 de mayo del 2009, aproximadamente a horas 19.30 p.m., cuando transitaban por el Estadio Esteban Lujan, en el distrito de Gótica, cogiéndola por detrás y golpeándole los brazos, haciendo que se caiga al piso, arrastrándola de la mano por el pavimento, causándole lesiones a la altura del tórax, brazo derecho y tobillo derecho tal como se advierte del Certificado Medico Legal, En primera instancia, se condena al acusado a la pena privativa de libertad de un año y seis meses, y además al pago de la reparación civil. El sentenciado apela la sentencia, sosteniendo que en la tramitación del expediente se habría ocultado documentos importantes, ya que únicamente se ha tomado como referencia un certificado médico legal, luego de haber transcurrido ocho días de los presuntos hechos que se le incrimina a su patrocinado, donde se ha determinado una incapacidad de 5 x 12 días; siendo que la propia agraviada al deponer en el juicio de primera instancia señalo que luego de ocurrido el hecho recién dos a tres días después acudió al medico, pero para denunciar un hecho distinto, esto es, de agresión de tipo sexual; y que de las indagaciones efectuadas por su persona se ha llegado a determinar de que la misma agraviada presentaba, por los mismos hechos, otro certificado médico legal practicado a los dos días esto es el 01 de junio del 2009, donde se le diagnóstico una incapacidad menor; Finalmente se oralizaron los certificados médicos legales N° 3072 y 3073, practicados el 01 de junio del 2009; con el cual se demuestra que la agraviada pasó reconocimiento medico dos días después, sin embargo, ello no fue presentado como evidencia por el Ministerio Publico, sino que se presentó aquel practicado después de OCHO DIAS…” (Tengamos presente siempre que en este caso, la defensa técnica ofreció un peritaje de parte, el mismo que fue admitido, sin embargo no ofreció el debate pericial. Dicho peritaje de parte, cuestiona el resultado de las lesiones consignadas en el Certificado Médico Legal que fue el sustento para sentenciar al acusado, es decir, que el diagnostico señalado solo consistirían en faltas). “…la agraviada se sometió a dos verificaciones medicas el día 01 de junio del 2009, esto es un día después de los hechos, donde se consigna que ambos reconocimientos son por agresión sexual, teniendo el signado con el numero certificado médico legal 3072-LS, que da resultado NEGATIVO, por no haberse sometido ésta al examen respectivo de indemnidad sexual; y, el otro el certificado médico legal 3073-L, donde en la data se consigna que la agresión sexual fue realizada por un vecino de fecha 30 de mayo del 2009 a horas 19.30 horas; habiéndose determinado una atención facultativa de dos por siete…”. Que, durante el desarrollo del Juicio Oral de primera instancia, no sólo se recibió la declaración del medico legista Paolo Torres, sino también se examinó al perito de parte, el doctor Jorge Montes, quien había argumentado de que las lesiones que presenta la agraviada constituía falta y que además cuestionaba el hecho de la lesión del tobillo, determinado por el perito oficial de que éste lo haya diagnosticado, que el esguince que la agraviada presentaba era de naturaleza leve moderado, por lo que requería una incapacidad mayor de diez días…”
“…Sin embargo, al haber afirmado el Dr. Paolo Torres durante su examen en el Juicio Oral de que “la valoración del esguince es de libre opinión del Perito, ya que no se encuentra regulado por el Instituto de Medicina Legal”, habiendo sido parte del cuestionamiento por parte del perito de parte de que para poder determinar una lesión se necesitaba mínimamente de una RADIOGRAFIA; sin embargo y pese ante evidente contradicción el ad quo le otorga valor probatorio al Certificado Medico Legal N° 3196 practicado después de ocho días…” (Hay que recordar el Ad quo, no actuó el debate pericial, debido a que NO FUE OFRECIDO por ninguna de las partes).
ANALISIS DEL PRESENTE CASO – LA ADMISION DE LA PRUEBA DE OFICIO.
Se puede apreciar, desde un primer momento, que existen dos peritajes, uno por el Instituto de Medicina Legal y otro por la defensa técnica (peritaje de parte) en la cual el peritaje ofrecido por la defensa, cuestiona el diagnostico señalado por el medico legista, diagnostico que esta señalado en el certificado medico legal.
El certificado medico legal, fue ofrecido y admitido en su oportunidad, esto es en la audiencia de control de acusación, al igual que el peritaje de parte, el ministerio publico ofreció como prueba que se actué la declaración del medico legista, a efectos de que ilustre al juez penal, sobre el contenido de su certificado medico legal, sin embargo, la defensa técnica no propuso el debate pericial entre el medico legista y el perito de parte. El Juez Penal, observó que existían dos apreciaciones totalmente distintas con relación a las lesiones que se diagnosticaban en el certificado medico legal, dado a que, según el medico legista, las lesiones, por haberse otorgado mas de 10 días era delito, sin embargo, el perito de parte, señala que las lesiones consignadas en el certificado medico legal, ameritaban una atención facultativa de menos de diez días, constituyendo solamente FALTAS CONTRA LA PERSONA. Sin embargo, pese a esta observación, el juez penal, no realizó un debate pericial entre ambos profesionales de la salud, por que, este debate no fue ofrecido por las partes.
Al respecto, manifiesto lo siguiente:
Lo que se debió en todo caso haberse propuesto se practique como PRUEBA NECESARIA, un DEBATE PERICIAL entre estos dos especialistas, ya que existían dos versiones distintas; justificando el ad quo su decisión de no haberlo efectuado en el sentido de haber afirmado que siendo contradictorios ambas pericias, debió ofrecerse un debate pericial, sin embargo no fue ofrecida en su oportunidad cuando el juzgador pregunto a las partes si existía prueba nueva que ofrecer.
Esto constituye una falsa percepción o desconocimiento de la normatividad procesal vigente, ya que antes del termino de la actividad probatoria, la judicatura debió en caso proponer DE OFICIO -en el caso de que las partes no lo hubiesen hecho-, se actúe un debate pericial como PRUEBA NECESARIA (Articulo 385º del NCPP); ya que ello surgió como consecuencia del debate pericial, lo cual de haberse dado se pudo haber determinado si la lesión mas grave como sería el esguince en el tobillo, ameritaba a priori un diagnostico sin radiografía previa y si la atención medica superaría o no los diez días.
EXISTENCIA DE UNA POSIBLE VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD DEL JUEZ.
Considero, que de haber el juez, realizado de oficio el debate pericial, no se hubiera violentado el principio de imparcialidad, dado a que la finalidad del proceso penal, es llegar a una sentencia, que acabe con la incertidumbre jurídica,
Sin duda, hay compromiso con la sociedad y piensa en el futuro de su decisión; por consiguiente, este juez no puede ser un simple operador, ni tampoco mirador o pasivo observador .
Comparto la idea de que el Juez, tiene que ser dinámico y no puede decir “no estoy para subsidiar al fiscal, ni al abogado del imputado”. Tiene que analizar, interpretar y tomar posición para impartir justicia. Por eso, quienes redactaron este corpus iuris pensaron en ello y de ahí la cantidad de normas que culminan y encumbran al juez para realizar “pruebas de oficio”, solo en el supuesto necesario, sin que se pueda subsanar errores de los sujetos procesales (fiscal o defensa del acusado).
El juez, por tanto, debe cumplir su función de “averiguación de la verdad”, solo y únicamente, cuando la “verdad” se le presenta parcial y deformada, por actuación dolosa o bajo culpa inexcusable de cualquiera de los sujetos procesales o de ambos. Solo en esta situación, podría rechazar una teoría del caso que gana con la mentira, con la mejor exposición, con el que es más avispado criollamente hablando. En suma, el juez debe procurar el valor justicia y el orden justo, con imparcialidad y objetividad; y si el proceso es adversarial, no puede salir de la mesa del proceso, por algo está allí el entender la facultad del juez en el ofrecimiento de pruebas de oficio, por estas razones de orden filosófico a nuestro modesto entender .

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
La norma procesal penal, si bien es cierto, faculta al juez penal, utilizar la figura procesal de la prueba de oficio, cuando observe que una diligencia no se halla realizado en la investigación preparatoria y/o que alguna diligencia en la investigación preparatoria sea insuficiente, ordenará la realización de una inspección o de una reconstrucción, disponiendo las medidas para llevarlas a cabo.
Pero el tema aquí planteado, incumbe netamente su aplicación en el segundo párrafo.
El juez, en aplicación de lo dispuesto por la normatividad procesal vigente, debe actuar una prueba de oficio, cuando del desarrollo del juicio oral, se pueda evidenciar alguna situación que le genere confusión, todo esto, a efectos de mejor resolver el caso debatido.
En efecto, tal como lo señala el articulo 385 del Código Procesal Penal, “…EL Juez Penal, EXCEPCIONALMENTE, una vez culminada la recepción de las pruebas podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate RESULTASEN INDISPENSABLES O MANIFIESTAMENTE ÚTILES PARA ESCLARECER LA VERDAD…”.
En los casos, en las cuales el debate, surja como consecuencia de lo actuado en el juicio oral, y a efectos de poder esclarecer la veracidad de lo afirmado por las partes, ya que el proceso penal lo que busca es la averiguación de la verdad, el juez penal debe de actuar como prueba de oficio ciertas figuras, que en el presente caso es un DEBATE PERICIAL, a efectos de poder calificar de una manera más objetiva lo diagnosticado por ambos peritos, en el caso planteado, Además, considero que esta figura del debate pericial no solo debe ser actuado en los delitos de lesiones, puesto que debería de aplicarse en los casos en los que el debate surja como consecuencia de lo actuado en el juicio oral, a pesar de que no haya sido ofrecido por las partes, esto es, que puede ser un delito de peculado, en la cual la prueba de privilegio es una pericia valorativa contable y que puede ser cuestionada con una pericia de oficio, entre otros casos, claro esta, cuidando siempre no remplazar el juez por este medio la actuación propia de las partes.

BIBLIOGRAFÍA
CÓDIGO PROCESAL PENAL, Jurista Editores, Edición Setiembre - 2011.
CORTE EUROPEA DE DD.HH. Sentencia del 1 de Octubre de 1982, Caso Piersack v. Bélgica, párrafo 30
DAMASKA Mirjan R. “Las Caras de la Justicia y el poder del Estado". Análisis comparado del proceso penal. Editorial Jurídica de Chile, 2000.
FIGUEROA ACOSTA, Ramón Alberto. En IUSTITIA, revista N°4, noviembre de 2005. Universidad Santo Tomas de Bucaramanga.
HURTADO POMA, Juan Rolando, Fiscal Adjunto Superior Penal del Distrito Judicial de Huaura, Articulo de Derecho Procesal Penal.
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1997.
TALAVERA ELGUERA, Pablo, La Prueba en el Nuevo Proceso Penal – Manual del Derecho Probatorio y de Valorización de las pruebas en el proceso común.

LA INVESTIGACION PREPARATORIA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL - ASPECTOS PRACTICOS

TEMA: LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
JUAN DIEGO CAJAS PÉREZ
EMAIL: caperlegales@hotmail.com

SUMARIO:
I. CONCEPTO
II. DURACION DE LA INVESTIGACION
III. FINALIDAD
IV. CARACTERÍSTICAS:
4.1. Carácter no jurisdiccional de la investigación
4.2. Protección de los derechos y garantías fundamentales
4.3. Flexibilidad de la investigación
4.4. Eficacia de la Investigación.
4.5. Incorporación de la Oralidad y la Contradicción
V. ROLES DE LOS OPERADORES DE LA INVESTIGACIÓN PREPRATORIA:
5.1. El Ministerio Público – Fiscal
5.2. La Policía
5.3. El investigado.
5.4. El Abogado Defensor
5.5. El Agraviado
5.6. El Juez
VI. PROCEDIMIENTO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
6.1. Inicio de la Investigación.
6.2. Las Diligencias Preliminares
6.3. Calificación de las diligencias preliminares y formalización
6.4. Las principales diligencias
6.4.1. Declaración del Imputado
6.4.2. La declaración del Agraviado:
6.4.3. La Declaración del Testigo
6.5. Control de la Investigación
6.6. Los Actos Especiales de Investigación
6.6.1. Circulación y entrega vigilada de bienes delictivos (art. 340º):
6.6.2. La apertura postal
6.6.3. Agente Encubierto (Artículo 341º):
VII. CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN:
7.1. Plazo de la etapa de la investigación preparatoria
7.2. Fin de la Etapa de la investigación Preparatoria
VIII. PRINCIPALES PROBLEMAS EN LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
IX. CONCLUSIONES.
X. REFERENCIAS

LA ETAPA DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL
JUAN DIEGO CAJAS PÉREZ
INTRODUCCION
Recordemos, que en nuestro país, aun en el Distrito Judicial de Lima (a la fecha de presentación del presente ensayo - OCTUBRE DEL 2011) se encuentra vigente el Código de Procedimientos Penales, promulgado en 1940, según el cual, el proceso tiene dos etapas, que son la instrucción o investigación judicial, desarrollada conforme a las características del sistema inquisitivo (en donde prima la escrituralidad y reserva) y el juicio o el juzgamiento. En este orden, se desarrolla el proceso penal, que puede ser llamado también proceso penal ordinario. Uno de los rasgos principales de la reforma del proceso penal peruano es la nueva estructura de la fase de investigación de los hechos a que da lugar la notitia criminis. En el nuevo sistema, ella deja de estar en manos del juez y pasa a constituirse en la función esencial del Ministerio Público. El nuevo modelo procesal penal del 2004, sin embargo, cuyo texto entro en vigencia desde Julio del 2006, como centro piloto en Distrito Judicial de Huaura, ha significado un gran avance en la reforma procesal penal peruana. Este proceso tiene tres etapas que son la Etapa de la Investigación Preparatoria, la Etapa Intermedia y la Etapa de Juzgamiento, gozando cada una de ellas de una persona que las dirija. Pues bien, ahora trataremos de la primera etapa, que es la Etapa de la Investigación Preparatoria.
Dentro del presente trabajo, se desarrollará figuras bastante interesantes que se dan en el proceso penal, con este nuevo código, que a lo largo de la práctica desarrollada, figuras que compartiré gustosamente con ustedes.
EL AUTOR.
I. CONCEPTO.
Es la etapa dirigida por el Fiscal y esta destinada a reunir elementos de convicción que le permitan a éste, decidir si formula o no acusación contra el imputado. La investigación preparatoria reemplaza en la práctica a la etapa de Instrucción del Código de Procedimientos Penales y constituye la fase siguiente de la investigación preliminar, de tal manera que culminada ésta el Fiscal dado el cumplimiento de los presupuestos que exige la ley da inicio formal del proceso mediante la expedición de una Disposición, continuando con su labor investigadora. Siguiendo los conceptos de la doctrina chilena, con una de sus representantes María Inés Horvitz Lennon, es que esta etapa consiste, como su nombre lo indica, en la indagación preliminar, por parte del Ministerio Público y la policía, de los hechos denunciados que revistan caracteres de delito Su función principal es la recolección de antecedentes probatorios que permitan fundamentar la formulación de una acusación en contra de una persona por un delito determinado Es importante destacar, que la Corte Suprema, ha considerado, que las etapa de investigación preparatoria contiene dos sub-etapas; la primera de ellas es la etapa de las diligencias preliminares, y la segunda que corresponde a la investigación preparatoria propiamente dicha .
II. DURACION DE LA INVESTIGACION
Esta etapa, dirigida por el fiscal, según el la norma procesal tiene una duración de 120 días naturales, y que solo por causas justificadas, dictando la disposición correspondiente, el fiscal podrá prorrogarla por única vez, hasta un máximo de 60 días naturales . Cuando el nuevo Código Procesal Penal empezó a tener vigencia en el Distrito Judicial de La Libertad, existió una confusión respecto al plazo de duración que tiene la etapa de las diligencias preliminares, haciéndose la pregunta de que si los 20 días que tiene la policía para emitir el informe policial estaban incluidos dentro de los 120 días de duración de etapa de investigación preparatoria, habiendo determinado la Corte Suprema, en la Casación Nº 02-2008 – La Libertad, que los 20 días que tiene la policía para emitir el informe policial están fuera de los 120 días que dura la investigación preparatoria. Finalmente, el Código de Procesal Penal, señala que el plazo de la investigación preparatoria es de veinte días, sin embargo, deja un plus abierto, el cual es que el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias objeto de la investigación , sobre este ultimo plus, no establece un limite, en las cuales, muchas veces, en la practica, se vulneraba los plazos de las diligencias preliminares, y por ende, existía una vulneración al debido proceso, al mantenerse en zozobra la condición del denunciado frente a los que se le imputaban, dado a que en algunas ocasiones, las diligencias preliminares podía, hasta incluso exceder el plazo de los 120 días que dura la investigación preparatoria propiamente dicha. Sin embargo, en la sentencia mencionada líneas atrás, la Corte Suprema ha señalado que el plazo de las diligencias preliminares no podrá exceder en ningún caso, el plazo de la investigación preparatoria propiamente dicha. Este código, también hace mención interesante a los plazos de investigación cuando se tratan de aquellos procesos que son considerados como complejos, señala la norma procesal que tratándose de investigaciones complejas, el plazo de la investigación es de 08 meses, la prorroga por igual plazo debe concederla el juez de la investigación preparatoria . Ahora, debemos precisar, quien es la persona que declara la complejidad de un proceso. Este carácter de complejidad, lo dicta el Ministerio Publico, pero la prorroga, solo podrá ser otorgada por el Juez de Garantías.
III. FINALIDAD
En el Código de Procedimientos Penales, se distingue la averiguación previa de la instrucción, debemos señalar que por un lado, al finalidad de la averiguación previa es que el fiscal cuente con los suficientes elementos de convicción que doten de fundamentos a su decisión de ejercer la acción penal, mientras que, por el otro lado, la finalidad de la instrucción es que el juez penal, lleve a cabo una sucesión de actos procesales para que se llegue al conocimiento de la verdad histórica y de la personalidad del procesado, y permitir el dictado que resuelva en su oportunidad la situación jurídica del imputado . Nuevamente podemos observar lo inquisitivo que tenia esta norma procesal de 1940. Sin embargo, la finalidad de la investigación preparatoria, es que esta etapa, le permite al fiscal, reunir todos aquellos y suficientes elementos de convicción que le ayuden a pronunciarse, solicitando el requerimiento respectivo al concluir la investigación preparatoria, esto es, acusar, solicitar el sobreseimiento o solicitar un requerimiento mixto. Como expresa Torres Caro) “lo que se quiere es que el Fiscal tenga claro que la denuncia que él formule tenga peso probatorio suficiente para determinar judicialmente la responsabilidad de la persona denunciada”; también esta finalidad conlleva a la búsqueda de aquellas pruebas de descarga, que puedan determinar el grado de inocencia de la persona a la que se le imputa un delito.
IV. CARACTERÍSTICAS:
a. Carácter no jurisdiccional de la investigación
Una de las características de la asunción de un modelo acusatorio o adversativo es el abandono del Juez como órgano de investigación, el mismo que concentraba en su persona las funciones de averiguación y las de decisión sobre medidas restrictivas o limitativas de derechos. El nuevo Código Procesal Penal separa con claridad las funciones de investigación penal de las decisorias. La primera estará bajo la conducción del Fiscal y la segunda a cargo del Juez. Es por ello que el Código Procesal Penal, señala que los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter preliminar .
Este carácter es relevante para discernir que es materia de valoración, pues los elementos de convicción que se colecten en dicha fase no servirán para fundar una sentencia. Sólo servirán para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia .
b. Protección de los derechos y garantías fundamentales
Uno de los avances del nuevo Código Procesal Penal está constituido por el expreso reconocimiento de los derechos del imputado y la víctima, los que deben ser observados por la Policía Nacional, el Ministerio Público y tutelados por el Juez de la Investigación Preparatoria. El Juez de la Investigación Preparatoria, en su función de control de las diligencias preliminares que realiza la Policía o la investigación formal a cargo del Fiscal, puede dictar las medidas de corrección o protección que correspondan cuando aprecie que los derechos del imputado no son respetados. Por ello es que, el Juez de la Investigación Preparatoria es conocido como el juez de garantías. Este Juez, podrá, a solicitud de la partes, nunca de oficio, verificar el control de los plazos establecidos.

c. Flexibilidad de la investigación
El nuevo Código provee a la investigación preparatoria, un conjunto de herramientas, que permite delinear una flexibilización de la misma, dado a que:
a. Comprende a las diligencias preliminares, de modo tal que no podrán repetirse éstas una vez formalizado la investigación; sólo por excepción se admite que una diligencia se amplíe .
b. Su formalización o continuación no opera en todos los casos, sólo cuando sea necesario. En tal sentido, si el Fiscal considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la comisión del delito y la intervención del imputado en la misma, podrá formular directamente acusación
c. Se determina por el principio de que los actos de investigación que realiza el Fiscal o la Policía no son actos de prueba, y que sólo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y la etapa intermedia
d. También tenemos la priorización de los casos penales. Sin duda, un país en donde los recursos son escasos y los problemas de la criminalidad organizada y violenta muy graves y que causan alarma social, al Ministerio Público le corresponderá establecer las políticas de persecución penal sobre determinados ámbitos de la criminalidad, empleando el criterio de priorizar los casos de mayor trascendencia social, sin que por ello se afecte el principio de legalidad procesal.
e. La investigación es única, flexible, dinámica y se realiza bajo la dirección del Fiscal, el cual podrá actuar de manera directa o por intermedio de la policía. Es decir que la Ley faculta al Fiscal disponer que determinadas diligencias sean realizadas por la Policía, pero bajo su control
d. Eficacia de la Investigación.
El Código Procesal Penal apuesta por un modelo de investigación no sólo acorde con la Constitución y las garantías reconocidas por los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, si no también con la eficacia y eficiencia que debe tener un sistema de justicia penal orientado a la seguridad ciudadana, es decir, que permita procesar con éxito los casos sometidos a su conocimiento y especialmente priorizar los casos de mayor trascendencia social. Una herramienta importante para lograr la eficacia en la persecución penal es la atribución que confiere el Código Procesal Penal al Fiscal para el diseño de estrategias de investigación más adecuadas que tenga que aplicar al caso concreto. En algunos casos probablemente el Fiscal asumirá como estrategia realizar unas diligencias preliminares detalladas y prolongadas en el tiempo, pero sin formular requerimientos, ya que si formula un requerimiento al Juez o solicita una medida cautelar de naturaleza personal contra el imputado, estará obligado a formalizar la investigación, conforme lo señala la norma procesal , y con ello a dar copia de todos los elementos de convicción que hubiera acopiado hasta el momento , truncando con ello probablemente el éxito de su caso. La eficacia en la persecución penal no es responsabilidad propia de los tribunales de justicia, si no una tarea de la investigación a cargo del Ministerio Público, para lograr mediante las pruebas que aporte sobre la culpabilidad del acusado. Entre los instrumentos que el nuevo Código Procesal Penal provee al Fiscal y la Policía para lograr la eficacia en la persecución penal, respetando el modelo acusatorio y las garantías del debido proceso, tenemos las siguientes:
• Control de identidad.
• La video vigilancia
• Las pesquisas.
• El allanamiento
• Los exhibición e incautación de bienes
• El agente encubierto.
• Circulación y entrega vigilada de bienes.
• Intervención de comunicación y telecomunicaciones.
• Aseguramiento e incautación de documentos privados.
• Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria.
• La colaboración eficaz y las medidas de protección
e. Racionalización de la Investigación
El nuevo modelo contempla herramientas que permitirán una racionalización de la persecución penal, entre las cuales tenemos:
a. Facultad de no iniciar una investigación: Cuando el Fiscal considera que el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente o se presentan causas de extinción previstas en al Ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria y ordenará el archivo de lo actuado .
b. Reservar provisionalmente las actuaciones preliminares: Es cuando el hecho denunciado constituya delito, pero no existan indicios reveladores de su comisión o falte una condición de procedibilidad .
c. Principios de Oportunidad: Esta figura no es nueva, su aparición en nuestro sistema procesal penal viene desde el Código Procesal Penal de 1991, cuyos artículos vigentes de encuentran aun con validez se encuentra en el Distrito Judicial de Lima. Esto de desarrolla cuando bajo supuestos previstos en el Código Procesal Penal, el Ministerio Público se abstiene de ejercitar la acción penal. Las novedades en cuanto a este criterio radican en que se faculta expresamente al imputado a solicitarlo, los supuestos de aplicación van ligados a la gravedad de los delitos, en el caso del agente que sufre las consecuencias de su delito procede siempre que el delito no esté reprimido con pena superior a cuatro años de privación de libertad, monto de penalidad que también se fija para el caso de mínima intervención delictiva; respecto de esta última se precisan las atenuantes previstas en el Código Penal que hacen posible su aplicación.
d. Acuerdos Reparatorios: Cuando se trate de delitos culposos, procederá un acuerdo reparatorio entre el imputado y la víctima, teniendo como mediador al Fiscal, quién debe proponer el acuerdo de oficio o a pedido del imputado. Mediante este mecanismo se privilegia la reparación sobre la persecución penal.
e. Terminación Anticipada: Durante la investigación preparatoria formal el Fiscal puede instar a la celebración de una Audiencia Privada de terminación anticipada, presentar conjuntamente con el imputado un acuerdo Provisional o negociar en dicha audiencia sobre la pena, reparación civil y demás consecuencias accesorias. No es posible aplicar la terminación anticipada en la Etapa Intermedia, ni mucho menos en la Etapa de Juicio Oral, solo se aplicará en la Etapa de Investigación Preparatoria.
f. Incorporación de la Oralidad y la Contradicción
La oralidad es introducida en la investigación preparatoria mediante las audiencias. Estas audiencias preceptivamente serán ordenadas y dirigidas por el Juez con la intervención de las partes, y en donde oralmente se debatirá y resolverá lo siguiente:
a. Los medios de defensa
b. Nulidad de transferencias
c. La declinatoria de competencia
d. Tutela de los Derechos del Imputado
e. Estado de Inimputabilidad
f. Solicitud de Medidas Cautelares, Medidas de Coerción y otros
La realización de audiencias para resolver asuntos importantes de la investigación preparatoria se introduce la contradicción, pues las partes no sólo serán escuchadas, si no que podrán controlar la calidad de la prueba ofrecida por la parte adversa y rebatir o discutir los argumentos jurídicos de la misma.
V. ROLES DE LOS OPERADORES DE LA INVESTIGACIÓN PREPRATORIA:
a. El Ministerio Público – Fiscal
Como se sabe, el fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal. Es el protagonista central del modelo acusatorio – adversativo en esta etapa Dice, Mauricio Duce “en dicho modelo es indispensable contar con un Ministerio Público fuerte y protagonista, responsable de llevar adelante la investigación de los delitos, acusar a los presuntos responsables y ejercer facultades discrecionales relevantes para mantener la carga de trabajo del sistema en volúmenes razonables”. Pero lo que el nuevo Código Procesal Penal le otorga al Fiscal es la dirección de la investigación preparatoria desde su inicio , titular de la carga de la prueba y su papel de fuerte garantía y de control de la legalidad de las actuaciones de la policía .
Por otro lado, las características del Ministerio Público son :
- Unidad e indivisibilidad del Ministerio Público, dado a que el Ministerio Público constituye una sola unidad, en el sentido de que las personas físicas que componen la institución son considerados miembros de un solo cuerpo, bajo una sola dirección.
- Titularidad del ejercicio público de la acción penal; puesto que el Ministerio Público tiene el poder deber de ejercitar la acción penal para la defensa de los intereses sociales y de los privados, ninguna facultad dispositiva puede ser establecida a favor del Ministerio Público.
- Facultad de aplicar criterios de oportunidad; porque podrá lograrse una justicia restaurativa entre el imputado y la victima, figura que se aplica solo para ciertos delitos.
- Como parte en el proceso, investiga, acusa y defiende sus conclusiones a través de la prueba; en la doctrina se distingue entre parte en sentido formal y parte en sentido material. Se incluye al Ministerio Público en la primera de las categorías, toda vez que se manifiesta formalmente como parte en el proceso, promoviendo la acción de los tribunales, requiriendo el dictado de resoluciones, aportando elementos de juicio a través de fundamentaciones y pruebas, interponiendo recursos, etc. Mientras que como parte material, encarna el interés publico, un ente imparcial en l realización de la justicia, que a veces puede coincidir con las postura de le defensa . Al respecto, Sagués, refiriéndose al rotulo que se le imponen al ente fiscal de parte imparcial dice que este es parte en sentido formal, no material, y es imparcial que el ministerio Público debe actuar con objetividad.
- Actúa bajo el principio de objetividad; por que de todo ello se desprende que, no obstante su carácter de parte, el fiscal, ante la existencia de pruebas que demuestren la inocencia del procesado, forzosamente debe solicitar al juez la absolución de aquel , debido lo cual debe actuar objetivamente.
Concretamente, el nuevo Código Procesal Penal del 2004, confiere al Fiscal las siguientes atribuciones y deberes:
a. Dirige y conduce la investigación preparatoria desde su inicio
b. Ejerce la acción pública
c. Ejercita la acción civil derivada del hecho punible.
d. Aplica el principio de oportunidad
e. Proponer acuerdos reparatorios.
f. Garantiza la legalidad y regularidad de las diligencias.
g. Solicita la actuación de prueba anticipada
b. La Policía
La acción policial, se encuentra expresa y directamente ligada a la Constitución , pues la policía es parte del sistema de control del Estado, y es específicamente, del control formal. El nuevo Código Procesal Penal se encarga de definir claramente las funciones y posición de la Policía en la investigación preparatoria:
a. Se obliga a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. Sus actos de investigación son controlados jurídicamente por el Fiscal.
b. Es un órgano de apoyo al Ministerio Público en su función de investigación.
c. Su función es de tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal.
d. Su actividad investigadora no tiene carácter jurisdiccional, es por tal motivo que no puede pretender que las diligencias que practica, salvo las de carácter irreproducible, puedan fundar una declaración de culpabilidad.
e. Facilitar al imputado y su defensor el conocimiento de las diligencias que se practiquen.
c. El investigado.
Es aquella persona a quien se le imputa la comisión de un delito. Esta sometida a los actos o diligencia de investigación o indagación, realizado por el ministerio Público . En nuestra legislación, el investigado tiene los siguientes derechos:
- Conocer los cargos formulados en su contra, y en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra cuando corresponda.
- A ser asistido desde los actos iníciales de investigación, por un abogado defensor
- Abstenerse de declarar y si acepta hacerlo, tiene derecho a que su abogado defensor este presente en su declaración y en todas las diligencias en las que se requiere su presencia.
- Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley
- Ser examinado por un médico legista, o en su defecto, por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.
d. El Abogado Defensor
El nuevo Código Procesal Penal estatuye que toda persona tiene derecho a ser asistido por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, que son conocidos como los defensores públicos, desde que es citada o detenida por la autoridad.Según el artículo 84º del nuevo Código Procesal Penal, el abogado defensor goza de todos los derechos que la ley le confiere para el ejercicio de su profesión y de los derechos de su patrocinado pero especialmente los siguientes:
a. Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad policial.
b. Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás procesados, testigos y peritos.
c. Participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada durante la etapa de investigación por el imputado que no defienda.
d. Aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes.
e. Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite.
f. Tener acceso al expediente para informarse del proceso, sin más limitación que la prevista en la Ley, así como a obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del procedimiento.
e. El Agraviado
El nuevo Código Procesal Penal considera agraviado a todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo. Tratándose de incapaces, de personas jurídicas o del Estado, su representación corresponde a quienes la Ley asigne. Pero no sólo otorga a la víctima una participación de cara a obtener una reparación civil, si no que en términos generales la ha valorizado, estableciendo en los artículos IX del T.P. y 95º los siguientes derechos:
a. A ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento, aún cuando no haya intervenido en él.
b. A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite.
c. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad de quién conduzca la investigación o el proceso.
d. También el nuevo Código le ha impuesto al agraviado algunos deberes como el de declarar como testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio oral.
f. El Juez
El Juez de la Investigación Preparatoria que afirma el modelo acusatorio – adversativo y que garantiza la constitucionalidad y legalidad de la investigación, la norma procesal, le otorga las siguientes atribuciones :
a. Autorizar la constitución de las partes.
b. Pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial y cuando corresponda las medidas de protección.
c. Resolver las excepciones, cuestiones previas y prejudiciales.
d. Realizar los actos de prueba anticipada.
e. Controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas en el código.
El Juez de la Investigación Preparatoria, es el magistrado que va tener una relación directa con el Fiscal, en la etapa de investigación. Dicho Magistrado además de cumplir un rol de filtro en el proceso penal, en el sentido que es quién evaluará la acusación del Fiscal, también realiza una función de vigilancia de la investigación preparatoria. Ante él podrán concurrir las partes a fin de que dicte las medidas necesarias que permitan asegurar un mejor desarrollo de la investigación, facultándose a dicho magistrado a dictar medidas coercitivas, a pronunciarse sobre medios de defensa y sobre todo controlar el cumplimiento de los plazos. También una de las tareas relevantes del Juez es que tiene que ver con su función tutelar de los derechos fundamentales del imputado ya que garantizará estos derechos durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria en audiencia especial, en donde podrá decidir que el órgano de investigación subsane cualquier omisión en que hubiera incurrido o dictar las medidas de corrección o de protección que corresponda.
VI. PROCEDIMIENTO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
a. Inicio de la Investigación.
Es la fase de investigación preparatoria podrá iniciarse por una denuncia ya que es uno de los canales iniciales a través del cual ingresa la primera información del delito y por eso se le puede calificar como uno de los actos pre procesales, consiste en la manifestación de palabra o por escrito, por la cual una persona comunica al Fiscal o a la Policía Nacional, haberse cometido un hechos delictivo . Como señala San Martín Castro, César, “que el sujeto pasivo de la acción penal es siempre el Estado, por ello es que no puede calificarse de acción las denuncias formuladas ante la Fiscalía poniendo en conocimiento la comisión de un delito público”. Agrega el citado autor, que la denuncia de los ofendidos o de cualquiera del pueblo constituye, en suma, un simple derecho de petición que tiene caracteres administrativos; no se trata de la especie de un derecho de petición a la que llamamos acción penal” . Cualquier persona tiene derecho de denunciar los hechos delictuosos ante la autoridad respectiva, siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para perseguirlos sea público. Sin embargo hay personas que si tienen el deber de formular denuncia:
a. Quienes están obligados a hacerlo por expreso mandato de la ley;
b. Los funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones, o por razón del cargo, tomen conocimiento de la realización de algún hecho punible.
Se reconoce el derecho de toda persona a no incriminar a su cónyuge y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

El Fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito. Promueve la investigación de oficio o a petición de los denunciantes.
b. Las Diligencias Preliminares
Luego de la denuncia, comienza una serie de actos tendientes a determinar si se formaliza investigación preparatoria y una vez formalizada ésta, se continúan con los actos tendientes a preparar la acusación fiscal, mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con la incertidumbre. La importancia de las diligencias preliminares, radica en que a través de ellas, el Fiscal realiza actos de averiguación inmediata y en algunos casos inaplazables, a fin de recabar pruebas que le permitan afirmar sus presunciones; aquí se da inicio al procedimiento de construcción de la verdad procesal cuyo fin es la recolección de información suficiente para dar inicio a la investigación preparatoria. La finalidad inmediata de estas diligencias se sustenta en que, una vez cometido el delito, existen pruebas cuyas pérdidas son de tener, como por ejemplo, el caso de huellas dactilares, rastros que existen acerca de un hecho punible que se firmó como sucedido.
c. Calificación de las diligencias preliminares y formalización.
El Fiscal califica la denuncia o las diligencias preliminares, y si considera que el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente o se presentan causas de extinción de la acción penal previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, y ordenará el archivamiento de las actuaciones.
Cuando se archiva impide que otro Fiscal pueda promover una investigación preparatoria de los mismos hechos. Sin embargo, el Código Procesal Penal, señala que si el fiscal dictara el archivamiento del proceso, la parte agraviada, podrá interponer un Recurso de Queja, que tiene por finalidad que el Fiscal Superior, revise los actuados.
De conformidad con la Ley Orgánica del Ministerio Público, el plazo para interponer el Recurso de Queja es de tres días, contados a partir de notificada la disposición de archivo.

d. Las principales diligencias.
Las diligencias que son complementarias de la preliminar y en todo caso ampliatorias a fin de lograr sus objetivos. Principales diligencias y características de cada uno de ellas:
i. Declaración del Imputado:
Es el primer acercamiento formal que hace la persona investigada a fin de declarar sobre los hechos que motivan, precisamente la investigación y su objetivo es conocer su versión sobre los cargos que se le hacen, su participación, la de otras personas y demás datos que sean importantes para alcanzar los fines del proceso. Si el imputado presta su declaración en la etapa de la investigación preliminar conforme a las reglas que el Código Procesal Penal establece, su declaración posterior sería complementaria, aún cuando cabe la posibilidad de que modifique lo declarado o proceda a retractarse. El Código establece reglas formales para esta diligencia:
 El Fiscal le hace conocer al imputado de los hechos que se le incrimina y las pruebas existentes en su contra.
 Se le hará conocer el derecho que tiene a abstenerse de declarar y que su silencio no podrá ser utilizado en su contra.
 Se le informará que puede solicitar la actuación de medios de investigación o de prueba.
 Se le exhortará para que responda con claridad y precisión a las preguntas que se formulan.
ii. La declaración del Agraviado:
El agraviado es la víctima en el proceso y como tal su manifestación es fundamental en el proceso ya que permite conocer de manera directa como se produjeron los hechos, la conducta realizada por el agente, el modo de ejecución, los medios empleados. Constituye el eje central de la denuncia y el origen de los cargos incriminatorios de delito.
iii. La Declaración del Testigo:
Es un medio probatorio de suma importancia para efecto del esclarecimiento de los hechos. El testigo como órgano de prueba aparece como la primera fuente de información que tiene la autoridad judicial para conocer lo que sucedió en relación a los hechos considerados delictuosos así como las personas involucradas.
e. Control de la Investigación
Una vez comunicada la disposición de formalización y continuación de la investigación al juez de garantías, se da inicio también al control judicial de la misma. En las diligencias preliminares le corresponde al Juez controlar el plazo de las mismas, cuando resulte excesivo, el que resuelve previa audiencia. El Juez está facultado para pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial, sobre las solicitudes de confirmación y reexamen judicial, sobre la procedencia de una diligencia cuya práctica ha sido denegada por el Fiscal.
f. Los Actos Especiales de Investigación
i. Circulación y entrega vigilada de bienes delictivos (art. 340º):
La circulación y entrega vigilada, supone entonces que tanto la Fiscalía como la policía Nacional, conociendo de que se está llevando a cabo un hecho delictivo deja que éste prosiga, pero bajo una estricta vigilancia, con la finalidad de llegar a determinar cual es el destino final de la misma, a fin de determinar quién es el verdadero dueño, cabecilla o en términos policiales el denominado pez gordo.
ii. La apertura postal
El código establece necesariamente que debe de realizar previa autorización judicial. Aquí hay un problema por que el término es muy cerrado y restringe el margen de aplicación en algunos casos, en el sentido que existen otros tipos de documentos o envíos (paquetes) que no necesariamente pueden ser de envíos de drogas en paquetes (encomiendas) a través de empresas de transportes interprovinciales.
iii. Agente Encubierto (Artículo 341º):
También conocido en la jerga policial como “topo”, es aquel policía que se disfraza de delincuente a fin de infiltrarse en alguna banda u organización delictiva, con la finalidad de determinar quién es el jefe, como funciona, la organización, cuales son los contactos, donde se guarda la mercadería, etc.
Igualmente el Fiscal al momento de disponer la designación de agentes encubiertos, deberá dar cuenta a la Fiscalía de la Nación, a fin de su ingreso al registro reservado de dichas autorizaciones. La norma autoriza la creación de un documento de identidad falso, a fin de crearle al agente una identidad falsa que le permita infiltrarse en una determinada organización criminal.
VII. CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN:
a. Plazo de la etapa de la investigación preparatoria
El plazo es de ciento veinte días naturales y existiendo causa justificada se puede ampliar por el Fiscal por única vez hasta sesenta días naturales. El plazo no difiere mucho con el que existe actualmente en Lima y otros logares donde todavía se aplique el Código de Procedimientos Penales, lo que no significa que necesariamente tenga que agotarse el término para dar por culminada esta fase preparatoria. Puede extenderse cuando se trata de investigaciones largas se puede extender por ocho meses más (cantidad significativa de actos de investigación, número de delitos, organizaciones delictiva, pericias complejas, diligencias en el extranjero) entonces no se contemplan plazos excepcionales pero si se debe cumplir con la investigación preparatoria.
b. Fin de la Etapa de la investigación Preparatoria
Culminada cuando se alcanzado los objetivos propuestos o con el vencimiento de los plazos señalados, de tal manera que el Fiscal decidirá el paso o no a la fase intermedia del proceso. Cuando, habiendo vencido el plazo y su prórroga, el Fiscal no de por concluida la investigación preparatoria, las partes pueden solicitar su conclusión al Juez y si este ordena la conclusión; el Fiscal en el plazo de 10 días debe pronunciarse solicitando el sobreseimiento o formulando acusación.
VIII. PRINCIPALES PROBLEMAS EN LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Dentro del proceso penal, en diferentes casos, siempre va a surgir ciertos puntos interesantes, que merecen ser analizados, por ellos es que ahora, desde mi punto de vista, mencionare algunos problemas que se pueden dar en la aplicación del Código Procesal Penal.
¿Puede el agraviado, constituirse como actor civil en el proceso inmediato?
La constitución del agraviado como actor civil le permite participar en los actos de investigación y prueba; lo que permite afirmar que su participación va más allá que la simple formulación y acreditación de la pretensión del monto indemnizatorio. El problema se genera cuando el Fiscal en mérito a lo dispuesto por el artículo 446 y siguientes opta por el proceso especial llamado Proceso Inmediato. En esta hipótesis, hay dos escenarios posibles conforme el artículo 447.1: a) Luego de haber realizado las diligencias preliminares o b) Antes de los treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria; en cualquiera de ambos casos el Fiscal, ante el convencimiento de que el o los hechos denunciados, evidentemente constituyen delito, decide que no es necesario realizar más actos de investigación y por tanto procede directamente a presentar la acusación. Si estamos en la hipótesis “b)” no existiría dificultad alguna para que el agraviado haya podido solicitar su incorporación como actor civil una vez que fue notificado con la resolución de formalización y continuación de la Investigación Preparatoria, en la medida que la investigación se judicializó y el Juez de Investigación asumió competencia en ella. La dificultad surge en la hipótesis “a)” por cuanto implica la desaparición o “salto” por completo de la etapa de Investigación Preparatoria. Si esta etapa desaparece, ¿Cómo queda la oportunidad de constituirse en actor civil regulada por el artículo 101?: “La constitución en actor civil deberá efectuarse antes de la culminación de la Investigación Preparatoria.” La sección que se ocupa del Proceso Inmediato no hace ninguna referencia a este tema, apareciendo entonces que quedaría el agraviado imposibilitado de constituirse en actor civil en estos casos. El Juez no podría acoger el pedido en la medida que no solo sería extemporáneo, si no que la indicada etapa nunca existió. Adicionalmente el artículo 448.2 dispone que será el Juez Penal quien dictará acumulativamente el auto de enjuiciamiento y el de citación a juicio, es decir que tampoco se producirá una Etapa Intermedia a cargo del Juez de Investigación. Una posible solución propuesta por un sector es que al tener tres días para resolver el requerimiento luego de los tres días de traslado de este (seis en total) el agraviado pueda solicitar su incorporación como actor civil en ese lapso, sin embargo el problema sigue siendo visible: En primer lugar tendría que ser una constitución sin oposición dado que no se podría extender el plazo imperativo para el desarrollo de la audiencia correspondiente; adicionalmente, si el Juez no ha asumido competencia material en la investigación, debido a que esta etapa nunca existió: ¿Cómo podría pronunciarse al respecto sin incurrir en prevaricato? Obsérvese que la no constitución en actor civil en esta etapa priva al agraviado de dos atribuciones importantes: Intervenir en juicio oral e interponer recursos impugnatorios, entre ellos obviamente el de impugnar el monto de la reparación civil si no lo satisface. Si bien esta última facultad todavía podría ejercerla en el fuero civil se le impediría en todo caso poder realizar una libre elección de la vía a utilizar y definitivamente se le estaría privando del legítimo derecho de intervenir en el juicio oral que es una garantía del debido proceso.
El Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116 emitido como resultado del VI Pleno Jurisdiccional de las Sala Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de la República, de fecha dieciséis de noviembre del año dos mil diez (en adelante “el Acuerdo Plenario”) procura darle solución a este y otros temas referidos al proceso inmediato; así en su fundamento número 9, última parte del párrafo tercero, precisa lo siguiente: “Al ser el proceso inmediato distinto al proceso común y no haber etapa intermedia, será el Juez del Juicio Oral quien controle la acusación y evaluará la admisión de medios probatorios que podrán presentar los demás sujetos procesales de constitución en parte procesal, así como otros requerimientos.” A primera vista no queda clara la redacción del párrafo citado, al parecer existe la omisión de una coma después de “los demás sujetos procesales” con lo que tiene más sentido el texto, es decir, el Juez del Juicio Oral, podrá resolver los requerimientos de admisión de medios probatorios, constitución en parte procesal, así como otros requerimientos. Ahora veamos el mecanismo: El fundamento 23 del indicado Acuerdo Plenario, señala que: “…al no existir investigación preparatoria, ni la etapa intermedia, los sujetos procesales tendrán, al inicio del juicio oral, oportunidad para solicitar su constitución al proceso, y tanto en el rol previsto en el parágrafo 21 como en el presente, la mayor garantía de imparcialidad se comprobará con la resolución debidamente motivada que expedirá el juez penal al respecto…”. No se está cuestionando la imparcialidad del Juez a efectos de la constitución de actor civil, debiendo presumirse que tanto el Juez penal como el Juez de Investigación procederán ambos con iguales criterios de imparcialidad, lo que se cuestiona es la oportunidad, ya que con una audiencia previa a la del juicio oral se estaría creando una especie de estadio similar a una audiencia de control propia de la etapa intermedia, contrariando su propia afirmación del punto nueve donde afirma que “El proceso inmediato es un proceso especial distinto al proceso común.” . Una razón de peso para que el Juez de investigación no conozca de la constitución del actor civil al tramitar el requerimiento de proceso inmediato es que este sólo recibiría los requerimientos, pues no podría resolver, dado que como se indicó líneas arriba, nunca asumió competencia material en el proceso, por lo tanto (y en concordancia con lo indicado por propio Acuerdo Plenario en el punto 9) quien tendrá que resolverlos será el Juez del Juicio Oral o de Juzgamiento, es decir en el fondo no se resuelve el problema ya que la norma no le otorga esa facultad al Juez del Juzgamiento aunque el Acuerdo Plenario pretenda hacer una interpretación tan extensiva como débil. Ahora, si el pedido se pudiera hacer ante el Juez de investigación Preparatoria, ¿no debería él mismo resolverlo? ¿Resulta apropiado que el Juez del Juzgamiento resuelva el pedido? En todo caso la solución debió haber pasado por que sea el Juez de Investigación el que corra el traslado de la constitución como actor civil para poder él mismo resolver las cuestiones que de esta se deriven, caso contrario ¿no está acaso el Acuerdo Plenario creando una especie de etapa intermedia en contra del mandato de la norma? Ya que el Juez del Juzgamiento tendría que convocar a una audiencia de control de acusación, yendo más allá de sus atribuciones, recuérdese que el propio Acuerdo Plenario en su punto 9 señala que el Proceso Inmediato no tiene etapa intermedia y de tenerla, de acuerdo al inciso 4 del artículo 29 del Código, la conducción de la etapa intermedia es de exclusiva competencia del Juez de Investigación Preparatoria. ¿No existe entonces una evidente contradicción? No se debe olvidar tampoco que el actor civil puede cuestionar el monto de la reparación civil, ¿Cómo hacerlo si aún no se ha resuelto su requerimiento de constitución en tal? Finalmente, ¿cómo sería el trámite de la oposición? Al parecer el acuerdo plenario (que sí aporta elementos sobre la admisión de medios probatorios y otros) no ha resuelto con la debida claridad el problema de la constitución en actor civil.
IX. CONCLUSIONES.
Este modelo procesal ya no representa aquel modelo inquisitivo y anticonstitucional que es la instrucción en el Código de Procedimientos Penales, sino un modelo Acusatorio, el cual goza de muchas garantías que favorecen al imputado y al agraviado, consistente en los principios establecidos en el nuevo modelo procesal penal, que son la oralidad, la publicidad, etc, existiendo con ellos la transparencia en el desarrollo de los procesos penales.
Atrás quedaron aquellos inmensos expedientes, provistos de 10, 12, 15 a más tomos, lo cual ha sido modificado por el principio de oralidad en las audiencias.
El fiscal aquí en esta etapa, tiene un papel primordial, es el encargado de investigar el hecho delictivo con juntamente con la policía, la cual brindará su ayuda para la formalización del proceso penal.
Conforme lo esbozado sobre la constitución en actor civil en los proceso inmediatos, resulta necesaria e imperativa entonces una modificación normativa, al margen de lo dispuesto por el Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116, que si bien es doctrina legal, permite el apartamiento de los jueces al momento de resolver, y que en el fondo aporta muy pocas soluciones al problema, las que a la larga deberán ser implementadas por los órganos jurisdiccionales que se enfrenten a las hipótesis planteadas. En tanto existan vacios en la norma, la posibilidad de que el agraviado pueda constituirse en actor civil en el proceso especial denominado “Proceso Inmediato” regulado por el Código Procesal Penal tendrá como alternativa, lamentablemente, que el Ministerio Público opte por no utilizar ese mecanismo en la medida que los procesos derivados de este podrían ser objeto de recursos impugnatorios y eventualmente acciones de garantía constitucionales.
X. REFERENCIAS
- BALLBE, Manuel, La Policía y la Constitución,- policía y Sociedad Democrática – Alianza Universidad, Madrid – España, 1983
- CARNELUTTI, Francesco, sistema de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Editorial El Ateneo, Buenos Aires Argentina- 1944
- CASTRO, Juventino, El Ministerio Público en México, Funciones y disfunciones, Undécima edición, Porrúa, México, D.F 1999.
- CASACIÓN Nº 02-2008 – La Libertad – Sala Penal Permanente – considerando sétimo.
- Código Procesal Penal, Editorial Grjley.
- HORVITZ LENNON María Inés, Lecciones de Derecho Procesal Penal Chileno.
- INSTRUCCIÓN E INVESTIGACIÓN PREPARATORIA, Lo nuevo del Código Procesal Penal del 2004, sobre la Etapa de Investigación Preparatoria del delito – Presentación de Víctor Cubas Villanueva, Edición Octubre del 2009 – Gaceta Jurídica.
- SAGUÉS, Néstor Pedro, “Carrera Fiscal”, En E.D.T Nº 106, Buenos Aires 1984,
- SAN MARTIN CASTRO, Cesar; Derecho Procesal Penal, Tomo I,

LOS DELITOS CONTRA LOS TRABAJADORES EN EL CODIGO PENAL PERUANO

Los delitos contra los trabajadores en el Código Penal Peruano
Luis Miguel Reyna Alfaro

SUMARIO: I. Introducción. II. El Bien Jurídico. III. Tipo de lo injusto. IV. Aspectos Procesales de los Delitos contra los Trabajadores.



I. INTRODUCCIÓN.

Aunque los delitos contra los trabajadores se ubica dentro de la rública de los delitos contra la libertad, a partir de una concepción amplia del Derecho Penal Económico es posible ubicarla en ésta parcela del Derecho punitivo.

Y decimos esto en virtud, como indica LAMAS PUCCIO: “a la complejidad y notable despliege que han adquirido las relaciones laborales en la sociedad industrial en las últimas décadas”[1], lo que deja en evidencia que, en las modernas sociedades, serán los centros de producción los principales factores criminógenos y los empleadores los principales sujetos activos de ésta clase de ilícitos.

La incorporación de los delitos contra los trabajadores a través del vigente Código Penal no resulta pues una novedad, si tomamos en cuenta los importantes antecedentes existentes. Entre estos destacan el Decreto Ley n° 18471, Decreto Ley n° 22126 (“Ley de Estabilidad Laboral”) y, posteriormente, la Ley n° 24514[2].

El Decreto Ley n° 18471 fue la primera Ley de Estabilidad en el Trabajo, aunque no preveía tipos penales posibilitaba, agotada la vía administrativa, el recurso a la figura de desobediencia y resistencia a la autoridad[3].

El Decreto Ley n° 22126 fue dado también durante el régimen militar. La entonces “Ley de Estabilidad Laboral” preveía en su art. 21 una modalidad de delito de desobediencia, cometida en éste caso por el empleador que no de cumplimiento a cualquier resolución, consentida o ejecutoriada, de la autoridad laboral. La comisión de ésta modalidad delictiva era castigada con pena privativa de libertad, sin derecho a libertad provisional. El art. 22 de la referida “Ley de Estabilidad Laboral” tipificaba como delito el cierre fraudulento y el abandono malicioso del centro de trabajo[4].

La Ley n° 24514, por su parte, derogó el Decreto Ley n° 22126 e introdujo modificaciones importantes a la figura de desobediencia de resolución laboral, la misma que desde ese momento se configuraba sólo respecto de resoluciones judiciales que ordenaban la reposición del dependiente[5].

Durante el proceso de reforma penal que supuso la aparición de hasta cinco proyectos de Código Penal, los delitos contra los trabajadores ocupó siempre un lugar importante, así tenemos que fue considerado en los proyectos de Octubre- Noviembre de 1984 (Sección quinta, delitos contra la Libertad, Título VI, Delitos contra la libertad de trabajo y asociación, art. 179), Agosto de 1985 (Sección quinta, Delitos contra la Libertad, Título V, Delitos contra la Libertad de trabajo y asociación, art. 185, Marzo- Abril de 1986 (Sección quinta, delitos contra la Libertad, Título V, delitos contra la Libertad de trabajo y asociación, art. 186), Julio de 1990 (Título VI, Delitos contra la Libertad individual, Capítulo VII, Delitos contra la Libertad de trabajo y asociación, art. 179) y Enero de 1991 (Título V, delitos contra la Libertad individual, Capítulo VII, Delitos contra la Libertad de Trabajo, art. 184)[6].

II. EL BIEN JURÍDICO.

Aunque la justificación de la intervención penal en el ámbito de protección de los derechos laborales puede encontrar sustento tanto a partir de posturas sociológicas como constitucionales del bien jurídico[7], lo que lleva a que hoy en día no se discuta ni el merecimiento ni la necesidad de protección penal[8], la doctrina nacional no tiene del todo claro cual es el contenido del bien jurídico protegido penalmente en el art. 168 del Código Penal peruano.

Si bien el título genérico del Capítulo VII - Título IV – Libro Segundo del C.P. nos podría llevar a afirmar como interés tutelado la “libertad de trabajo”, sin embargo, conforme más adelante veremos, la existencia de una serie de supuestos diferenciados hace que la identificación del bien jurídico tutelado aparezca también de forma diferenciada, siendo esto así, la “libertad de trabajo” no concede una identificación correcta de los intereses tutelados en el art. 168 del C.P.[9], por lo que el término que acuña éste sector de los delitos contra la libertad aparece un tanto inapropiado.

Una respuesta correcta en relación al bien jurídico tutelado en los delitos contra los trabajadores nos lleva a diferenciar dos grupos de conductas.

El primer sector de conductas agrupa a los incisos 1, 2 y 3 del art. 168 C.P. y protege un interés social que se vincula al interés estatal por conceder al trabajador de condiciones mínimas para el ejercicio de su actividad laboral[10].

Un segundo grupo en cambio, reúne conductas que afectan bienes jurídicos diversos, ubicados siempre dentro del ámbito laboral. Este grupo hace referencia a las conductas ubicadas en el último párrafo del art. 168 del C.P. y protege específicamente la garantía del cumplimiento de mandatos laborales y la estabilidad laboral[11].

La base constitucional de los delitos contra los trabajadores se encuentra difuminada en los arts. 22 a 29 de la actual Constitución Política[12]. En estos preceptos se estima que el trabajo es la base del bienestar social y constituye un medio de realización personal, en cuya virtud el Estado le concede atención prioritaria.

Con relación a la naturaleza individual o supraindividual del bien jurídico en referencia, entiendo que estamos ante un bien jurídico colectivo, en virtud a su estrecha vinculación con la funcionalidad del sistema socio- económico.

Es necesario aclarar que si bien los actos configuradores del injusto, conforme la estructura del art. 168 del C.P. vigente, suponen una afectación del trabajador en sentido individual, lo que ha llevado a autores como PEÑA CABRERA[13], UGAZ SÁNCHEZ- MORENO[14] y SALINAS SICCHA[15], a defender la individualidad del bien jurídico tutelado, ello se debe, como CARO CORIA ha resaltado, a la confusión existente entre el concepto de sujeto pasivo y el sujeto sobre el cual recae la conducta típica[16], sobe este punto volveremos más adelante.

III. TIPO DE LO INJUSTO

a) Descripción Típica:

“Art. 168.- Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes:

1. Integrar o no un sindicato

2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución.

3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad

La misma pena se aplicará al que incumple las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminuye o distorsiona la producción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona éste para extinguir las relaciones laborales.”

(Modificado por la Tercera Disposición Derogatoria y Final del Decreto Legislativo N° 857 (04/10/96), y recogido por la Tercera Disposición Derogatoria y Final del D.S. N°. 001-97-TR, Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (01/03/97).



“Art. 168.- Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes:

1. Integrar o no un sindicato

2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución.

3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad.

4. Celebrar contrato de trabajo o adquirir materias primas o productos industriales o agrícolas.

La misma pena se aplicará al que retiene las remuneraciones o indemnizaciones de los trabajadores o no entrega al destinatario las efectuadas por mandato legal o judicial; al que incumple las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminuye o distorsiona la producción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona éste para extinguir las relaciones laborales.”



b) Tipo Objetivo:

1. Sujetos:

Activo:

El sujeto activo en este delito puede ser cualquier persona natural, aunque en la generalidad de casos será el empleador quien realice la conducta típica.

Pasivo:

En concordancia con la concepción supraindividual del valor social tutelado, estimo que el sujeto pasivo es la colectividad[17], como indica CARO CORIA: “reducida al colectivo de los trabajadores”[18].

Es aquí donde la doctrina nacional ha tenido serios inconvenientes pues, retomando lo anteriormente afirmado, autores como PEÑA CABRERA, UGAZ SÁNCHEZ- MORENO y, más recientemente SALINAS SICCHA, han afirmado que el sujeto pasivo sería el trabajador directamente afectado por la conducta típica. Las consecuencias finales de ésta afirmación se trasladarían al ámbito del bien jurídico tutelado que, de defender ésta errónea concepción, adquiriría naturaleza individual.

Según CARO CORIA, aunque en la generalidad de casos será el colectivo de trabajadores el sujeto pasivo, existe la posibilidad teórica que la conducta típica recaiga sobre el empleador pues en virtud al contenido del art.2 del Convenio n° 87 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado en nuestro país por Resolución Legislativa n° 13281, los empleadores tienen también derecho a constituir organizaciones, por lo que la colectividad de empleadores podrían ser considerados también como posibles sujetos pasivos de la conducta aquí analizada[19].

Es en este punto donde debo separarme de los argumentos expuestos por el prof. CARLOS CARO, en la medida que estimo incorrecto comprender dentro del radio de posibles sujetos pasivos a los empleadores agrupados. Y es que aquí hay que tomar en cuenta que la tutela penal de los trabajadores se sustenta además en el grado de indefensión que estos poseen frente al empleador[20], por lo que la protección de la “colectividad de empleadores” significaría un despropósito.

2. Actos Materiales:

El delito de violación de la libertad de trabajo contiene siete supuestos de hecho bien diferenciados, los mismos que, siguiendo la clasificación realizada por CARO CORIA pueden ser divididos en: modalidades que requieren coacción y modalidades que no requieren coacción[21]:

1. En el primer supuesto, el sujeto activo deberá haber obligado a otro a integrar o no un sindicato. Esta prohibición tiene un claro sustento constitucional ubicado en el art. 28 constitucional que reconoce los derechos de sindicación del trabajador y garantiza la libertad sindical[22], todo lo cual se refleja en la Ley especial[23].

El precepto bajo comentario exige la presencia de violencia o amenaza como medio destinado a lograr al trabajador a “integrar o no un sindicato”[24].

Los sindicatos, a tenor de lo estipulado en el art. 14 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, requieren de la afiliación de por los menos 20 trabajadores, en caso de sindicato de empresa, o 100 en el caso de sindicatos de Actividad, Gremio o de oficios varios[25].

La constitución, organización y funcionamiento de los sindicatos debe encontrarse libre de cualquier intromisión estatal, en la medida que el orden público y las buenas costumbres no sean transgredidas[26].

Esta autonomía, siguiendo a LAMAS PUCCIO, se sustenta en la libertad de constitución, libertad de funcionamiento interno y la libertad de disolución, que constituyen expresiones positivas y negativas de la libertad sindical[27].

La libertad de constitución significa la facultad que poseen los sindicatos de constituirse por la voluntad de los trabajadores y por la decisión arbitraria del Estado. La libertad de funcionamiento interno supone la facultad que corresponde a los trabajadores para regular su funcionamiento interior. Finalmente, en virtud a la libertad de disolución, los sindicatos, a partir de la voluntad de sus integrantes, tienen la posibilidad de disolverse[28].

Del análisis del supuesto de hecho propio del primer párrafo del art. 168 del C.P., se evidencia que da cobertura a las conductas ejecutadas no sólo por el empleador sino por cualquier otra persona que atente contra la libertad de sindicación[29].

2. El segundo supuesto exige que el sujeto activo haya obligado a otro a prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución.

La intervención penal en éstas conductas tiene, al igual que en el párrafo anterior, un sustento constitucional que se ubica en los arts. 23 y 24 de la actual carta política[30].

El legislador peruano ha utilizado el elemento normativo “debida retribución”, lo que supone una remisión interpretativa a la legislación laboral. En esa virtud tenemos que recurrir a una serie de normas que regulan la remuneración mínima vital (Decreto Ley n° 14222, Resolución Ministerial n° 091-92-TR y el Decreto de Urgencia n° 074-97), descansos remunerados (Decreto Legislativo n° 713, Decreto Supremo n° 012-92-TR, Ley n° 26644), gratificaciones (Ley n° 25139, Decreto Supremo n° 061-89-TR) y asignación familiar (Ley n° 25129, Decreto Supremo n° 035-90-TR)[31].

Es claro que el tipo incluye no sólo la no entrega de remuneración, sino también aquellos casos en que la remuneración sea entregada de forma parcial o incompleta[32].

3. El tercer párrafo del art. 168 del C.P. sanciona a quien obligue a otro a trabajar sin las debidas condiciones de seguridad e higiene industriales, las cuales se encuentran determinadas por la autoridad.

A diferencia de lo que ocurre en los dos primeros párrafos del artículo bajo análisis, la remisión legislativa tiene por finalidad completar el supuesto de hecho por lo que estamos ante una ley en blanco[33] .

La coacción aparece también en éste caso como modus operandi de la conducta. No se exige que se provoque un daño específico en la salud del trabajo, es suficiente que haya aumentado el riesgo para su integridad psicofísica[34].

Aunque a través de convenciones colectivas de trabajo[35] se puede establecer condiciones de salud e higiene más favorables que las establecidas por la autoridad, su incumplimiento queda fuera del ámbito de aplicación del tipo, en la medida que las partes no constituyen “autoridad”[36].

No obstante, si partimos de la idea, ya expuesta por TOYAMA MIYAGUSUKU, que el convenio colectivo de trabajo constituye una verdadera y propia fuente de derecho, en virtud al carácter vinculante que le concede la Constitución de 1993[37], sería correcto proponer de lege ferenda una modificación en éste sentido[38].

4. El cuarto supuesto reprime el incumplimiento de resoluciones consentidas y/o ejecutoriadas dictadas por autoridad competente.

Para la configuración de éste supuesto es necesario recurrir nuevamente a la normatividad laboral, aunque en este caso la finalidad es interpretar los elementos normativos existentes. Así, será necesario interpretar a que se refiere el legislador penal cuando habla de “autoridad competente”.

La doctrina nacional ha estimado, a partir de lo establecido en la exposición de motivos del actual Código Penal, que por “autoridad competente” debe entenderse sólo a la autoridad administrativa de trabajo, con lo que el incumplimiento de las resoluciones judiciales de orden laboral constituyen únicamente delito de desobediencia o resistencia a la autoridad[39].

Dicha respuesta, sin embargo, me parece incorrecta, el tipo penal al hablar de “autoridad competente” hace referencia no sólo a la autoridad administrativa de trabajo sino también al operador de justicia laboral[40], afirmar lo contrario significaría dejar abierta una puerta a la impunidad.

La praxis jurisprudencia peruana permite reafirmar nuestra postura, así, por ejemplo, la Sexta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. 4542-97) en resolución de fecha 5 de Noviembre de 1997 afirmaba: “los hechos se encuentran debidamente con la Sentencia emitida por el Primer Juzgado de Trabajo de Lima corriente de fojas seis a ocho”[41].

5. Luego, se incluye como acto configurador del ilícito la disminución o distorsión de la producción.

La remuneración y permanencia del trabajador depende, en gran medida, de los índices de producción de la empresa en la que labore.

La disminución y distorsión de la producción tienen como objetivo provocar, como indica LAMAS PUCCIO: “una situación de descalabro económico en la empresa, (...) con el propósito también de extinguir la relación laboral”[42].

Incorrectamente, para SALINAS SICCHA, este tipo de conductas se encuentra dirigida a perjudicar al Estado con el no pago de impuestos, resultando sólo indirectamente perjudicado el trabajador, por lo que carece de objeto conocer el ánimo que movió al agente[43].

6. La simulación de causales para el cierre del centro de trabajo.

La simulación de causal para el cierre del centro de trabajado supone la extinción de la respectiva relación laboral.

El Derecho penal ingresa así a reprimir las denominadas prácticas de “lock out”, que deben ser bien diferenciadas de aquellas situaciones excepcionales que pueden provocar el cierre del centro de trabajo[44].

Se exige aquí una remisión interpretativa a la normatividad laboral. En ésta línea de ideas, el Texto Unico de la Ley de Fomento del Empleo (Dec. Supremo n° 05-95-TR) establece como causas objetivas para la terminación del contrato de trabajo: el caso fortuito o fuerza mayor, los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, la disolución y liquidación de la empresa, la quiebra y la reestructuración patrimonial[45].

En estos casos, el referido cuerpo de leyes exige que el empleador siga el procedimiento establecido en el art. 82 del D.S. n° 05-95-TR.[46]. A través de dicho procedimiento el empleador comunicará al sindicato, con conocimiento del Ministerio de Trabajo, las causas que motivan el cese colectivo de las relaciones laborales, produciéndose a continuación una negociación a fin de determinar los términos del ceso colectivo.

7. Finalmente, tenemos el abandono del centro de trabajo con el fin de extinguir las relaciones de trabajo.

El abandono del centro de trabajo por parte del empleador tiene como objetivo extinguir las respectivas relaciones laborales. Carece de relevancia si el agente cumplió con pagar a las víctimas el trabajo realizado o no, el injusto se centra en la violación al derecho a la estabilidad laboral que le corresponde al trabajador.

c) Tipo Subjetivo:

Este delito exige la presencia de dolo, esto es, el sujeto activo debe actuar con conciencia y voluntad que está realizando el comportamiento reprochado penalmente. En los supuestos de disminución o distorsión de la producción y simulación de causales se requiere un elemento subjetivo adicional, “el ánimo de lograr el cierre del centro de trabajo”[47].

d) Consumación:

El momento consumativo en el art. 168 C.P. varía en atención al comportamiento específicamente ejecutado por el agente.

En ésta línea de argumentación, es necesario tomar en cuenta que en las conductas comisivas por omisión no es posible la presencia de tentativa[48].

e) Penalidad:

La penalidad prevista para estos comportamiento es no mayor de dos años, por lo que procede la reserva del fallo condenatorio y la suspensión de la ejecución de la pena, en tanto concurran los requisitos previstos en el art. 62 y 57 del C.P.

IV. ASPECTOS PROCESALES DE LOS DELITOS CONTRA LOS TRABAJADORES.

Los delitos contra la Libertad de Trabajo se tramitan conforme a las reglas del procedimiento sumario, en virtud a lo dispuesto en el art. 1 y 2 de la Ley n° 26689[49].

Es pertinente, no obstante, hacer unas precisiones adicionales respecto a ésta clase de delitos pues, conforme se desprende del análisis del tipo de lo injusto, se tratan de ilícitos con clara vinculación a otras ramas del ordenamiento jurídico, en específico, con el derecho laboral, lo que supone la posibilidad de recurrir a medios de defensa como las cuestiones previas y las prejudiciales.

Las cuestiones previas, conforme lo dispone el art. 4 del Código de Procedimientos Penales[50] proceden: “cuando no concurre un requisito de procedibilidad y pueden plantearse en cualquier estado de la causa o resolverse de oficio. Si se declara fundada, se anulará lo actuado dándose por no presentada la denuncia”. Es indispensable, para la procedencia de éste medio de defensa el incumplimiento de un requisito de procedibilidad.

Las Cuestiones Previas, nos dice SAN MARTIN CASTRO, son aquellas que “condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible promoverla. Si se inicia el proceso penal obviando la presencia de las condiciones de procedibilidad, éste devendrá nulo de pleno derecho al imposibilitar al juez examinar el mérito de la causa"[51].

Ahora bien, la jurisprudencia ha chocado múltiples veces con la necesidad de determinar si el requerimiento previo de la autoridad jurisdiccional laboral constituye un requisito de procedibilidad y consecuentemente produce la necesidad de determinar previamente en sede laboral el carácter delictuoso del comportamiento.

Ya desde ejecutorias supremas del 23 de Julio de 1991 (Exp. 492-91 Ancash) y 12 de Mayo de 1994 (Exp. 2310-94 Ica), la Corte Suprema ha venido exigiendo, para la procedencia de la cuestión previa, que el requisito de procedibilidad se encuentre previsto en la ley de manera expresa[52].

Como se desprende del texto del art. 168 del C.P., no existe requisito de procedibilidad alguno que nos lleve a afirmar la posibilidad de deducir validamente cuestiones previas, el requerimiento de ley servirá, todo lo más, para determinar el dolo del agente, más no para lograr efectos anulatorios en el proceso penal.




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NOTAS:

[1] Lamas Puccio, Luis. Derecho Penal Económico aplicado al Código Penal, pag. 137, Lima.

[2] Caro Coria, Dino Carlos. El Derecho Penal Laboral en el Perú, en: Themis. Revista de Derecho, n° 31, pág. 231, Lima, 1995.

[3] Lamas Puccio, Luis. art. cit., pág. 140-141.

[4] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 231.

[5] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 231-232; Angeles Gonzales, Fernando. Protección Jurídico- Penal de los Derechos Laborales en el Perú, en: A.A.V.V., Derecho Penal- Libro Homenaje a Raúl Peña Cabrera, pág. 31, Ediciones Jurídicas, Lima, 1990.

[6] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 232. Sobre los proyectos de 1986 y 1990: Angeles Gonzales, Fernando. art. cit., pág. 33-35.

[7] Angeles Gonzales, Fernando. art. cit., pág. 16-22

[8] Rodríguez Velez, Jorge. Los delitos contra los derechos de los trabajadores y la seguridad social, en: Revista del Foro, año LXXII, n° 2, pág. 66, Colegio de Abogados de Lima, 1985.

[9] De similar opinión: Bramont- Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen. Manual de Derecho Penal- Parte Especial, pág. 226-227, cuarta edición aumentada y actualizada, Edit. San Marcos, Lima, 1999; Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 233; Salinas Siccha, Ramiro. Curso de Derecho Penal Peruano. Parte Especial II, pág. 306, primera edición, Palestra Editores, Lima, 2000.

[10] Bramont- Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen. ob. cit., pág. 226-227; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 306.

[11] Bramont- Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen. ob. cit., pág. 227; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 306.

[12] Un desarrollo exhaustivo de los derechos laborales en las constituciones nacionales puede encontrarse en: Toyama Miyagusuku, Jorge. Los derechos laborales en las constituciones peruanas, en: Cathedra: Revista de los Estudiantes de la UNMSM, año III, n° 4, pág. 236 y ss., Lima, 1999.

[13] Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pág. 651, segunda edición, ediciones jurídicas, Lima, 1994.

[14] Ugaz Sánchez- Moreno, José Carlos. El Delito contra la Libertad de Trabajo, en: Themis, n° 26, pág. 104, Lima, 1993.

[15] Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 308.

[16] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 234.

[17] De igual opinión: Bramont- Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen. ob. cit., pág. 227; Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 234.

[18] Ibidem.

[19] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 234-235.

[20] Graficas resultan las palabras de Pasco Cosmopolis: "El trabajador, por su propia condición sub ordine, resulta colocado en una posición de inferioridad subjetiva, dado que recibe las órdenes y se ve compelido de ejecutarlas", posteriormente agrega: "Desigualdad es la piedra de toque. Es a partir de su reconocimiento que surge la necesidad de un derecho compensador, desigualador en sentido inverso, en una palabra, protector"; así, en: Pasco Cosmópolis, Mario. El Principio Protector en el Proceso Laboral, en: Cathedra: Revista de los Estudiantes de la UNMSM, año III, n° 4, pág. 223- 224, Lima, 1999. En la misma línea, Romero Montes subraya el nivel de desprotección del trabajador, en: Romero Montes, Francisco Javier. Algunas consideraciones acerca de la crisis económica y la desprotección de los trabajadores, en: Vox Juris. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres, n° 2, pág. 127 y ss., Lima, 1991. Sobre el principio protector del Derecho Laboral: Ferro Delgado, Víctor. Los principios generales del Derecho y los principios particulares del Derecho Laboral, en: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n° 42, pág. 59-61, Lima, 1988.

[21] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 235.

[22] Constitución Política del Perú:

“Art. 28º.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:

1. Garantiza la libertad sindical.

2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales.

La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.

3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”.

Constitución de Bolivia:

“Art. 159°.-

I. Se garantiza la libre asociación patronal. Se reconoce y garantiza la sindicalización como medio de defensa, representación, asistencia, educación y cultura de los trabajadores, así como el fuero sindical en cuanto garantía para sus dirigentes por las actividades que desplieguen en el ejercicio específico de su mandato, no pudiendo éstos ser perseguidos ni presos.

II. Se establece, asimismo, el derecho de huelga como el ejercicio de la facultad legal de los trabajadores de suspender labores para al defensa de sus derechos, previo cumplimiento de las formalidades legales”.

Constitución de Chile:

“Art. 19°.- La Constitución asegura a todas las personas:

19° El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria.

Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.

La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas”.

Constitución de Colombia:

“Art. 39º.- Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.

La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos.

La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial.

Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.

No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública”.

Constitución de Venezuela:

“Art. 95°.. Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como el de afiliarse o no a ellas, de conformidad con la ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos contra todo acto de discriminación o de injerencia contrarios al ejercicio de este derecho. Los promotores, promotoras e integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozan de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones.

Para el ejercicio de la democracia sindical, los estatutos y reglamentos de las organizaciones sindicales establecerán la alternabilidad de los y las integrantes de las directivas y representantes mediante el sufragio universal, directo y secreto. Los y las integrantes de las directivas y representantes sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad sindical para su lucro o interés personal, serán sancionados de conformidad con la ley. Los y las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales estarán obligados a hacer declaración jurada de bienes”.

[23] Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Dec. Ley n° 25593):

“Art. 2º.- El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicación, sin autorización previa, para el estudio, desarrollo, protección y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramientos social, económico y moral de sus miembros.

Art. 3º.- La afiliación es libre y voluntaria. No puede condicionarse el empleo de un trabajador a la afiliación, no afiliación o desafiliación, obligársele a formar parte de un sindicato, ni impedírsele hacerlo.

Art. 4º.- El Estado, los empleadores y los representantes de uno y otros deberán abstenerse de toda clase de actos que tiendan a coactar, restringir o menoscabar, en cualquier forma, el derecho de sindicación de los trabajadores, y de intervenir en modo alguno en la creación, administración o sostenimiento de las organizaciones sindicales que éstos constituyen”.

[24] Sobre la protección de la libertad sindical en el Perú: Villavicencio Ríos, Alfredo. La protección de la libertad sindical y su regulación (limitada y simbólica) en el Perú, en: Ius Et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año IX, n° 19, pág. 222 y ss., Lima, 1999.

[25] Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Dec. Ley n° 25593):

“Art. 5º.- Los sindicatos pueden ser:

a) De empresa, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades, que presten servicios para un mismo empleador.

b) De actividad, formados por trabajadores de profesiones, especialidades u oficios diversos de dos (02) o más empresas de la misma rama de actividad.

c) De gremio, formados por trabajadores de diversas empresas que desempeñan un mismo oficio, profesión o especialidad.

d) De oficios varios, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades que trabajen en empresas diversas o de distinta actividad, cuando en determinado lugar, provincia o región el número de trabajadores no alcance el mínimo legal necesario para constituir sindicatos de otro tipo”.

[26] Lamas Puccio, Luis. ob. cit., pág. 145.

[27] Pasco Cosmopolis, Mario. La autonomía colectiva: concepto y premisas, en: Ius Et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año V, n° 10, pág. 70, Lima, 1995.

[28] Lamas Puccio, Luis. ob. cit., pág. 145.

[29] Lamas Puccio, Luis. ob. cit., pág. 146; Bramont- Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen. ob. cit., pág. 228; Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 234.

[30] Constitución Política del Perú:

“Art. 23º.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.

El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo.

Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.

Art. 24º.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.

El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.

Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores”.

[31] Todas estas normas pueden ser ubicadas en: Del Aguila Vela, Robert (Comp.). Compendio de Legislación Laboral. Legislación y Jurisprudencia, primera edición, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1999.

[32] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 236.

[33] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 236; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 300.

[34] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 236.

[35] Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Dec. Ley n° 25593):

“Art. 41º.- Convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de éstas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores.

Sólo estarán obligadas a negociar colectivamente las empresas que hubieren cumplido por lo menos un (01) año de funcionamiento.

Art. 42º.- La convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a éstas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o desempeñan cargos de confianza.

Art. 43º.- La convención colectiva de trabajo tiene las características siguientes:

a) Modifica de pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los que incide. Los contratos individuales quedan automáticamente adaptados a aquella y no podrán contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador.

b) Rige desde el día siguiente al de caducidad de la convención anterior o, si no la hubiera, desde la fecha de presentación del pliego, excepto las estipulaciones para las que se señale plazo distinto o que consistan en obligaciones de hacer o de dar en especie, que regirán desde la fecha de su suscripción.

c) Tendrá duración no menor de un (01) año, pudiendo las partes establecer plazos mayores para la convención en su conjunto o para parte de la misma.

d) Caduca de modo automático al vencimiento de su plazo, salvo en aquello que se haya pactado con carácter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su renovación o prórroga total o parcial.

e) Continuará en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del negocio y otras situaciones similares.

f) Deberá formalizarse por escrito en tres (03) ejemplares, uno para cada parte y el tercero para su presentación a la Autoridad de Trabajo con el objeto de su registro y archivo.

Art. 44º.- La convención colectiva tendrá aplicación dentro del ámbito que las partes acuerden, que podrá ser:

a) De la empresa, cuando se aplique a todos los trabajadores de una empresa, o a los de una categoría, sección o establecimiento determinado de aquella.

b) De una rama de actividad, cuando comprenda a todos los trabajadores de una misma actividad económica, o a parte determinada de ella.

c) De un gremio, cuando se aplique a todos los trabajadores que desempeñen una misma profesión, oficio o especialidad en distintas empresas”.

[36] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 236.

[37] Toyama Miyagusuku, Jorge. El Convenio Colectivo de Trabajo en la Constitución de 1993, en: Themis. Revista de Derecho, n° 31, pág. 219 y ss., Lima, 1995; el mismo. El contenido del convenio colectivo de trabajo, en: Ius Et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año V, n° 9, pág. 169 y ss., Lima, 1994. Sobre esta figura, véase también: Pasco Cosmopolis, Mario. Rol del Convenio Colectivo en la Economía Nacional, en: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n° 42, pág. 237 y ss., Lima, 1988.

[38] Aunque la doctrina especializada, a partir del texto de la Constitución Política de 1979, reconoció el nivel de norma primaria a partir de la expresión: "fuerza de ley" contenida en dicho texto fundamental, sostener lo mismo a partir del término "fuerza vinculante" expuesto en la vigente constitución, como indica Dolorier Torres presente más de un problema teórico, así: Dolorier Torres, Javier Ricardo. Innovaciones al esquema de intervención estatal en la autonomía colectiva establecidas en la Constitución peruana de 1993, en: Ius Et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año V, n° 9, pág. 109, Lima, 1994.

[39] Son de ésta opinión: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen. ob. cit., pág. 227; con algunos matices: Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 238..

[40] Concuerda: Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 302

[41] La Rosa Gómez de la Torre, Miguel. Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario 1996-1997, pág. 139, primera edición, Edit. Grijley, Lima, 1999.

[42] Lamas Puccio, Luis. ob. cit., pág. 157.

[43] Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 304.

[44] La Hoz Tirado, Ricardo. El Lock- out o Cierre Patronal en la Legislación Peruana, en: Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 48, pág. 178, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1990-1991.

[45] Texto Unico de la Ley de Fomento del Empleo (Dec. Supremo n° 05-95-TR) según modificatoria efectuada por el artículo único del Decreto Legislativo nº 855, publicado el 04/10/96:

“Art. 80º.- Son causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo:

a) El caso fortuito y la fuerza mayor;

b) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos;

c) La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra;

d) La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo Nº 845”.

[46] Texto Unico de la Ley de Fomento del Empleo (Dec. Supremo n° 05-95-TR) según modificatoria efectuada por el artículo único del Decreto Legislativo nº 855, publicado el 04/10/96:

“Art. 82º.- La extinción de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en el inciso b) del Artículo 80º, sólo procederá en aquellos casos en los que se comprenda a un número de trabajadores no menor al diez (10) por ciento del total del personal de la empresa, y se sujeta al siguiente procedimiento:

a) La empresa proporcionará al sindicato, o a falta de éste a los trabajadores, o sus representantes autorizados en caso de no existir aquel, la información pertinente indicando con precisión los motivos que invoca y la nómina de los trabajadores afectados. De este trámite dará cuenta a la Autoridad Administrativa de Trabajo para la apertura del respectivo expediente.

b) La empresa con el sindicato, o en su defecto con los trabajadores afectados o sus representantes, entablarán negociaciones para acordar las condiciones de la terminación de los contratos de trabajo o las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal. Entre tales medidas pueden estar la suspensión temporal de las labores, en forma total o parcial; la disminución de turnos, días u horas de trabajo; la modificación de las condiciones de trabajo; la revisión de las condiciones colectivas vigentes; y cualesquiera otras que puedan coadyuvar a la continuidad de las actividades económicas de la empresa.

El acuerdo que adopten tendrá fuerza vinculante.

c) En forma simultánea o sucesiva, el empleador presentará ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, una declaración jurada de que se encuentra incurso en la causa objetiva invocada, a la que acompañará una pericia de parte que acredite su procedencia, que deberá ser realizada por una empresa auditora, autorizada por la Contraloría General de la República.

Asimismo, el empleador podrá solicitar la suspensión perfecta de labores durante el período que dure el procedimiento, solicitud que se considerará aprobada con la sola recepción de dicha comunicación, sin perjuicio de la verificación posterior a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo.

La Autoridad Administrativa Trabajo, podrá en conocimiento del sindicato o a falta de éste de los trabajadores o sus representantes, la pericia de parte, dentro de las cuarentiocho(48) horas de presentada; los trabajadores podrán presentar pericias adicionales hasta en los quince (15) días hábiles siguientes.

d) Vencido dicho plazo, la Autoridad Administrativa de Trabajo, dentro de las 24 horas siguientes, convocará a reuniones de conciliación a los representantes de los trabajadores y del empleador; reuniones que deberán llevarse a cabo indefectiblemente dentro de los tres(3) días hábiles siguientes.

e) Vencidos los plazos a los que se refiere el inciso precedente, la Autoridad Administrativa de Trabajo está obligada a dictar resolución dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, al término de los cuales se entenderá aprobada la solicitud si no existiera resolución.

f) Contra la resolución expresa o ficta, cabe recurso de apelación que debe interponerse en un plazo no mayor de tres(3) días hábiles. El recurso deberá ser resuelto en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, vencidos los cuales sin que se haya expedido resolución, se tendrá confirmada la resolución recurrida”.

[47] Caro Coria, Dino Carlos. art. cit., pág. 239. De distinta opinión Salinas Siccha, para quien en los supuestos de disminución o distorsión de la producción es irrelevante la finalidad que motivó al agente; al respecto: Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 304.

[48] Bramont- Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen. ob. cit., pág. 229.

[49] Ley n° 26689:

“Art. 1º.- Se tramitarán en la vía ordinaria, los siguientes delitos previstos en el Código Penal:

a. En los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud:

- Los de parricidio previstos en el Artículo 107.

- Los de asesinato tipificados en el Artículo 108.

b. En los delitos contra la libertad:

- Los de violación de la libertad personal previstos en el Artículo 152.

- Los de violación de la libertad sexual previstos en el Artículo 173.

c. En los delitos contra el Patrimonio:

- Los de robo agravado previstos en el Artículo 189.

d. En los delitos contra la salud pública:

- El de tráfico ilícito de drogas tipificado en los Artículos 296, 296-A, 296-B, 296-C y 297.

e. En los delitos contra el Estado y la Defensa Nacional:

- Todos los previstos en el Título XV.

f. En los delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional:

- Todos los previstos en el Título XVI.

g. En los delitos contra la Administración Pública:

- Los de concusión tipificados en la Sección II.

- Los de peculado señalados en la Sección III.

- Los de corrupción de funcionarios previstos en la Sección IV.

Art. 2º.- Todos los demás delitos previstos en el Código Penal se sujetan al trámite sumario establecido en el Decreto Legislativo No. 124”.

[50] Texto según modificatoria establecida por el artículo 1º del Decreto Legislativo nº 126, publicado el 15/06/81.

[51] San Martín Castro, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I, pág. 257, reimpresión de la primera edición, Lima, 1999.

[52] Ibid., pág. 256, nota 85