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domingo, 19 de julio de 2009

LA JUSTIFICACION DE LA PROTECCION POSESORIA

LA JUSTIFICACIÓN DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

SUMARIO: I. Introducción.- II. Las teorías de la protección posesoria. Su contenido económico.- 2.1 Teoría relativas. 2.2 Teorías absolutas.

I. INTRODUCCIÓN
El tema de la protección de la posesión es un tema muy discutido en la doctrina. Muchos se cuestionan porque deben ser protegidos los simples poseedores, si en muchos casos incluso atentan contra los derechos de los legítimos propietarios, obteniendo a su favor pronunciamientos de autoridades administrativas o judiciales en desmedro del derecho de propiedad de otra persona. A pesar de estas situaciones, que no son pocas, la protección de la posesión trae innumerables beneficios para la propiedad privada.
El presente artículo presentará cuáles son los beneficios que justifican la protección de la posesión, así resulte protegido tanto el propietario como el poseedor ilegítimo de mala fe, inclusive. Se demostrará desde la nueva perspectiva del análisis económico del derecho, análisis costo-beneficio como el derecho de posesión contribuye a afirmar la propiedad privada.
Rudolf von Ihering, uno de los grandes estudiosos del tema posesorio, aproximándose a la moderna escuela del análisis económico del derecho, explica y enumera los beneficios de este derecho, los cuales en buena cuenta compensan largamente los costos y permiten al derecho de posesión otorgar a los sujetos de derecho garantías para la propiedad privada, pilar fundamental de toda sociedad.
Fundándose en el análisis costo-beneficio, Ihering sostiene que los beneficios de la protección de la posesión son mucho más grandes que los costos resultantes de protegerla, en consecuencia no importa acarrear con los costos, aunque podrían inclusive considerarlos "injustos". Ingresa casi expresamente a la teoría de los costos de transacción, de la eficiencia económica, de las presunciones posesorias y de la maximización de los recursos.

II. LAS TEORÍAS DE LA PROTECCIÓN POSESORIA. SU CONTENIDO ECONÓMICO
Los diversos enfoques destinados a sustentar la protección de la posesión basan sus enunciados en distintos elementos (como lo explicaremos más adelante), sin embargo, la razón fundamental ha sido sustentada por Ihering. Es por aliviar, facilitar y otorgar seguridad jurídica al derecho de propiedad privada: ya sea porque conduce a la propiedad por la usucapión, es exteriorización de la propiedad, es forma de adquirir propiedad mobiliaria o porque otorga certeza jurídica a las transacciones relativas a la propiedad.
Las teorías referidas al fundamento de la protección posesoria se agrupan en absolutas y relativas, según basen sus argumentos en la posesión misma o en elementos extrínsecos a ella.

2.1. TEORÍAS RELATIVAS
2.1.1 LA POSESIÓN ES PROTEGIDA POR LA PROPIEDAD

2.1.1.1 La posesión es protegida por su exteriorización de la propiedad privada
Ihering considera que la protección dispensada a la posesión se ha realizado en razón de la propiedad privada. Así afirma: "Sólo de una manera puede explicarse satisfactoriamente el aspecto de la protección posesoria en el Derecho romano, y es diciendo que ha sido instituida a fin de aliviar y facilitar la protección de la propiedad."(1)
En el caso de los bienes muebles, la posesión opera como un mecanismo eficiente de publicidad, pero en los bienes inmuebles es mucho más eficiente para reducir costos de información el mecanismo del registro, a partir del cual existe mayor certeza en la información.
La posesión, para Ihering, es la propiedad en su estado normal. Según su planteamiento, la posesión es la exterioridad, la visibilidad de la propiedad(2).
El planteamiento de Ihering favorece al poseedor que tiene un derecho efectivo como a quien no cuenta con él, pero tal consecuencia es absolutamente inevitable. Ihering argumenta al respecto "si para ser protegido como poseedor basta demostrar su posesión, esta protección aprovecha lo mismo al propietario que al no propietario. La protección posesoria, establecida para el propietario, beneficia de este modo a una persona que para quien no se ha instituido. Tal consecuencia es absolutamente inevitable."(3)
Si el propietario tuviera que utilizar ante cualquier ataque su título de propiedad, aunque quien lo perjudique no lo discuta, es consecuencia lógica inadmisible porque quien no estuviese en condiciones de probar su derecho de propiedad quedaría privado de toda protección.
La posesión, entonces para Ihering viene a complementar la protección de la propiedad privada, se facilita la prueba de propiedad: "No puedo concebir en la práctica -argumenta- un estado jurídico fundado únicamente sobre la propiedad romana; es decir, un estado en que fuera necesario producir la prueba de la propiedad para rechazar una usurpación. El poseedor se reputa propietario hasta la prueba en contrario."(4)
Se crea así la presunción que el poseedor debe reputarse propietario hasta la prueba en contrario. Esta presunción es recogida por el ordenamiento jurídico peruano en el artículo 912° del Código Civil.
Así el Derecho cumple su propósito fundamental de abaratar costos de transacción. En el caso de la posesión específicamente costos de información, pues aporta información valiosísima al mercado, de manera segura, ágil y poco costosa, permitiendo la libre transferencia de los bienes y la constitución de derechos de carácter exclusivo oponible a terceros. Es oportuno tener en cuenta el enunciado de Ronald Coase, acerca de lo que el denomina "costos de transacción": "Para llevar a cabo transacciones de mercado es necesario entre otras cosas, descubrir con quién queremos transar; informar a la gente que deseamos intercambiar y en qué términos, conducir negociaciones que lleven a un convenio, redactar el contrato, llevar a cabo la inspección necesaria para asegurarnos de que los términos del contrato se observan. Estas operaciones son muy costosas, suficientemente costosas para evitar muchas transacciones que se llevarían a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funcionase sin costos".(5)
En base a estos criterios la posesión cumple de manera satisfactoria con reducir costos de transacción, ya que el derecho la utiliza como un mecanismo eficiente de información, accediendo los terceros de forma rápida, segura y barata al conocimiento de la titularidad de los bienes y en el caso de los bienes muebles no identificables la institución de la posesión sirve también de prueba de propiedad.
La presunción admite prueba en contrario pero quien resulta beneficiado no necesita desplegar actividad probatoria alguna, por cuanto ya está protegido explícitamente por la ley a través de la presunción. Pero quien ve perjudicado su situación es quien debe buscar destruirla.
Si no existiera la presunción de propiedad las transacciones de la vida diaria y las comerciales serían sumamente costosas, ya que a los costos habituales, se agregarían otros. Por ejemplo, al acudir a comprar una computadora, además de los costos que implica escogerla donde comprarla y conocer las especificaciones técnicas, etc., se necesitaría adicionalmente averiguar si quien la vende es verdaderamente el propietario. Ello implicaría solicitar que informen y acrediten el título por el cual el establecimiento adquiere la propiedad de la computadora. Invertiríamos demasiado tiempo (recurso escaso y costoso en la sociedad en que vivimos) para obtener la información que otorgaría la debida seguridad a la adquisición. Estos son los costos de la información.
La prescripción adquisitiva de dominio es otra de las formas a través de las cuales la posesión, facilita el derecho de propiedad. La usucapión complementa la protección del propietario y evita la "diabólica probatio" pues en el caso que el poseedor no se haya consolidado como propietario por adolecer el título de adquisición de vicios o defectos o porque no existe título, basta con mantener la posesión durante un plazo determinado con el que deben concurrir otros requisitos legales para que se pueda adquirir la propiedad, tales como llevar una posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años si es que hay mala fe, en el caso de los inmuebles.
Si para probar la propiedad se necesitase realizar la prueba diabólica ello sería excesivamente oneroso, se tendría que averiguar infinitamente todas las adquisiciones anteriores, los costos de las transacciones comerciales serían insufragables.
La institución de la presunción de la propiedad y la usucapión, por tanto, reafirman el postulado que considera al derecho como medio para la disminución de los costos de transacción.
2.1.1.2 La posesión permite el desmembramiento efectivo del derecho de propiedad y el desdoblamiento del derecho de posesión
Todo propietario que otorga un bien en posesión, por medio de un negocio jurídico temporal es a su vez poseedor mediato respecto de aquél a quien confirió el título, este último se constituye un poseedor inmediato. La posesión mediata e inmediata se encuentran reguladas en el artículo 905° del Código Civil Peruano.
De esta manera el propietario puede desmembrar su propiedad o posesión en derechos menores como el uso, la habitación, el usufructo, la superficie, o a través de múltiples contratos como el arrendamiento, comodato o depósito o conceder derechos reales de garantía como por ejemplo la prenda o la anticresis. Se permite así la asignación privada y eficiente de recursos por parte del titular del derecho.
La libertad contractual garantiza que cada individuo pueda efectuar las transacciones más convenientes para su interés con las limitaciones de orden público establecidas por la ley. Bajo este presupuesto, los agentes económicos pueden desmembrar su propiedad, desdoblando su posesión de la manera más acorde con sus intereses, eligiendo la mejor forma posible para llegar a aquella situación en donde se dé una maximización de beneficios.
Por otro lado, quien adquiere un derecho desmembrado del derecho de propiedad sea el uso o el usufructo por ejemplo, lo hace porque efectivamente responde a sus expectativas de beneficios. En este sentido ambas partes ganan y con ello se beneficia la sociedad en su conjunto, en razón a que se maximizan recursos y utilidades.
De este presupuesto de racionalidad de elección (todos los individuos eligen las alternativas más beneficiosas) se sigue un importante corolario del análisis económico del derecho: "Todos los bienes son sustituibles de manera que siempre habrá una combinación de intercambio entre dos bienes que proporcionen idéntica satisfacción, es decir, que en tal proporción, sean igualmente preferidos".(6)
Tal como lo sostiene Ludwig Von Mises, el hombre sustituye una situación por otra más beneficiosa: "La Acción Humana, consiste en pretender sustituir un estado de cosas poco satisfactorio por otro más satisfactorio (...) Se trueca una condición menos deseable por otra más apetecible, se abandona lo que se satisface menos, a fin de lograr algo que apetece más".(7)
Por ejemplo, para el propietario de un terreno que no cuenta con capital suficiente para realizar una inversión, será más beneficioso constituir derecho de superficie para la construcción de un centro comercial o de un hotel que realizar la edificación por cuenta propia. Por lo tanto, siempre habrá una alternativa de intercambio entre sujetos de derecho, que proporcionen similar satisfacción para éstos. La desmembración de la propiedad y el desdoblamiento de la posesión podrá lograrse en base a este corolario porque en el mercado siempre van a existir sujetos dispuestos a intercambiar y realizar transacciones respecto de derechos por propio interés de los individuos, proporcionando satisfacción que conduzca a la eficiencia.
2.1.1.3 La posesión conduce a la propiedad
El derecho de posesión, según Gans, es una propiedad que comienza y por ello debe ser protegida.(8)
No interesa si la posesión es de buena o de mala fe, igualmente la situación eficiente a la que ha accedido el individuo con un criterio de racionalidad es protegida por el derecho, para la defensa posesoria.
En la usucapión, por lo tanto, el poseedor que le ha dado un uso más eficiente a los bienes merece finalmente la adquisición de la propiedad, siempre y cuando se haya comportado como propietario, la posesión sea continua, pacífica, pública y se cumpla el plazo legal. Además debe cumplirse el requisito que el bien no se encuentre ocupado o se evidencie algún acto posesorio de otra persona (que en terreno se encuentre cercado), el cual puede ser un poseedor pleno, como por ejemplo el propietario.
En este caso podemos afirmar que la usucapión constituye un incentivo que otorga el derecho a aquel poseedor que en un plazo óptimo y bajo condiciones especiales y sin reconocer en otro la propiedad, le da un uso más eficiente a los recursos existentes.

2.1.2 LA POSESION SE PROTEGE POR ELEMENTOS DISTINTOS A LA PROPIEDAD
2.1.2.1 La interdicción de la violencia

El fundamento de la protección de la posesión para Savigny, se basa en eliminar la violencia destinada a perturbar la posesión. Esta teoría se basa en los valores exaltadores de la paz social; "entonces, esto es lo que sucede cuando la turbación hecha la posesión, es el hecho de la violencia: toda violencia, en efecto, es ilegítima y es contra esta ilegitimidad que está dirigido el interdicto. Todos los interdictos tienen pues un punto en común: suponen un acto que, por su misma forma es ilegal."(9)
Savigny se refiere a la interdicción de la violencia dentro de un ámbito privado. En cambio Rudorff, su discípulo, resalta el aspecto del "motivo jurídico público" que asiste a la sociedad. Hay en la perturbación de la posesión un atentado contra el orden jurídico(10).
La función que el derecho está llamado a cumplir encuentra su muestra en la tutela dispensada a las situaciones y relaciones jurídicas entabladas por los individuos, la protección que el derecho concede a la posesión y a la propiedad manifiesta con franqueza la esencia del derecho, que es crear la paz a toda costa.(11)
En tal sentido, Ludwig von Mises afirma lo siguiente: "La paz dicen los racionalistas es el sentido y el fin de todas las instituciones del derecho. Por nuestra parte diremos que la paz es su consecuencia, su función (...) A nuestra vez diremos que el derecho consiste en entenderse, en acabar con las disputas, en evitarlas. La violencia y el derecho, la guerra y la paz, son polos opuestos de las formas de vida social cuyo contenido es la economía".(12)
La paz social (a la que en última instancia apuntan las tesis de Savigny y Rudorff, y a la cual reconoce el maestro de la escuela de Viena como función del derecho y en suma de todas las instituciones jurídicas) es indispensable para el bienestar individual y por suma al bienestar de la colectividad. "El bienestar social es considerado como el bienestar de cada uno de sus miembros (...)"(13). Por tanto, la transgresión o perturbación de la posesión desequilibra la situación de beneficios de un sujeto de derecho inmerso dentro de la sociedad, entonces el derecho debe proteger la posesión para garantizar la seguridad y la libertad de la situación beneficiosa que cada persona ha escogido.
Estas teorías sólo presumen que la justificación de la protección posesoria se da por su consecuencia mediata, es decir por la paz social, fin último y esencial del ordenamiento jurídico, mas no llegan a entablar cual es una de las verdaderas causas de la protección posesoria, como aquella según la cual se protege la posesión porque otorga beneficios económicos a los sujetos de derecho colocándolos en una situación de eficiencia mayor a la que se obtendría de no protegerse ésta.
2.1.2.2. La posesión se protege por la presunción de probidad
Esta tesis se basa en el siguiente principio: "se debe presumir salvo prueba en contrario, que el poseedor que puede tener un derecho a la posesión tiene en calidad ese derecho".
Roder y Ahrens sostienen que todo hombre debe ser considerado probo y honrado mientras no se prueba lo contrario. La relación establecida por los individuos debe presumirse se encuentra conforme a derecho. La posesión revelaría (bajo presunción) que el poseedor tiene derecho para entablar la relación posesoria.
Esta teoría al basarse en una presunción se aproxima al postulado de la reducción de los costos de transacción. La protección de la posesión se basa en la presunción de honestidad del poseedor, el poder de hecho ejercido sobre un bien se encuentra conforme a derecho.
Esta presunción se encuentra recogida en el ordenamiento jurídico peruano en el artículo 914° el Código Civil, que establece que se presume la buena fe del poseedor.

2.2 TEORÍAS ABSOLUTAS
2.2.1 LA POSESIÓN SE PROTEGE POR SER LA VOLUNTAD EN SU ENCARNACIÓN REAL

Son principalmente defensores de esta teoría Putcha y Bruns. La posesión se ejerce por un acto de voluntad humana y en virtud de ello merece se le dispense tutela jurídica. "La detentación del bien considerada como acto de voluntad del sujeto, es la exteriorización de tal voluntad y desarrollo de su personalidad, por lo que el derecho de posesión, dice Putcha, no es más que una especie particular del derecho de la personalidad.(14)
En términos económicos, la protección de la posesión en función de la voluntad no es más que la protección a la elección racional del individuo para llegar a situaciones eficientes.
Merece igual protección cualquiera sea la calidad con la que posea una persona; lógicamente que si mantiene la posesión como resultado de un acto ilícito el derecho brinda los mecanismos necesarios para que sea sancionado dentro de la vía penal.
La situación de posesión debe ser protegida porque cada agente económico ha escogido racionalmente cual es la situación más beneficiosa entre las posibilidades presentes a su alcance. "El objetivo perseguido por un sujeto económico es la maximización de su propio beneficio o utilidad y que ello se lleva a cabo racionalmente. Racionalidad que no debe interpretarse más que en el sentido de que el individuo procede siempre a realizar elecciones consistentes, que elige aquellas alternativas que le resultan mejores entre las que están a su alcance"(15). Por consiguiente si un agente económico elige una opción es porque le resulta más beneficiosa, le brinda mayor satisfacción o mayores utilidades.

2.2.2 LA POSESIÓN PERMITE LA ASIGNACIÓN EFICIENTE DE RECURSOS
Según Stahl, la posesión, como la propiedad, sirve al destino universal del patrimonio: mediante ellas se satisfacen las necesidades por medio de las cosas.(16)
Eleodoro Romero Romaña, considera que existen mecanismos para la protección posesoria "por la posesión misma, por ser un derecho real que establece un contacto del hombre con la cosa, por ese vínculo económico importantísimo que crea la posesión."(17)
En esta teoría se encuentran los elementos de elección y escasez presentes en todo enfoque económico. Se protege la posesión por ser un estado de hecho en la que se encuentra y mantiene el hombre por su libre albedrío satisfaciendo sus necesidades con la adquisición de recursos escasos. Los individuos eligen, por lo tanto, la situación racionalmente más eficiente, que le reporte los beneficios suficientes para poder atender a sus requerimientos. Para Henri Lepage esta idea del "humus oeconomicus" se encuentra perfectamente ligada con el liberalismo como filosofía de la organización de los sistemas sociales. Esta se basa en una determinada concepción del comportamiento humano: "la concepción económica que considera al hombre, no como un monstruo egoísta, sino simplemente un individuo racional, que toma decisiones coherentes en función de sus preferencias y de los problemas de elección o de asignación que le impone la escasez de recursos disponibles en nuestro universo".(18)
Un poseedor de tierras agrícolas vera la forma de explotarlo de la manera que más le resulte beneficioso, podrá sembrar lechugas o zanahorias, de acuerdo a las características de su terreno y conforme a la demanda de dichas hortalizas en el mercado. Este poseedor que explota racionalmente los recursos debe ser protegido al encontrarse en una situación de eficiencia desde su perspectiva otorgando por la suma de beneficios a toda la sociedad.
Finalmente, los agentes económicos siempre tratarán de llevar a cabo una conducta maximizadora. Tratarán de mejorar cada vez más sus beneficios y utilidades, buscando la minimización de costos.
(1) Rudolf Von Ihering. "Estudios Jurídicos" Biblioteca Heliata, volumen I, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1974, p. 182
(2) Ibidem, p. 182
(3) Ibidem, p. 183
(4) Hernández Gil. Op. cit. p. 25.
(5) Ronald Coase. "El problema del costo social", Traducción realizada por el Centro de Estudios Públicos. Publicado originalmente en The Journal of Law and Economics (Octubre 1960) p. 1-41, p. tr. 98.
(6) Torres López, Op. cit. p. 31
(7) Von Mises, Ludwig. "La Acción Humana". Tratado de Economía. Unión Edit. S.A., 4ta. edición. 1980, p. 160
(8) Diez Picazo. Op. cit. p. 105.
(9) Ibidem, Op. cit. p. 4
(10) Benefetti, Op. cit. p. 5
(11) Von Mises, Ludwig. "Socialismo". Op. cit. p. 31
(12) Ibidem, p. 31
(13) Torres López. Op. cit. p. 30.
(14) Diez Picazo. Op. cit. p. 105
(15) Torres López. Op. cit. p. 31.
(16) Diez Picazo. Op. cit. p. 106
(17) En: Jorge Avendaño Valdez. "Derechos Reales". Materiales de Enseñanza para el estudio del libro V. del Código Civil. Pontificia Universidad Católica del Per. 1985 p. 103
(18) Lepage. Op. cit. p. 46

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