LA JUSTIFICACION DE LA PROTECCION POSESORIA

LA JUSTIFICACIÓN DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

SUMARIO: I. Introducción.- II. Las teorías de la protección posesoria. Su contenido económico.- 2.1 Teoría relativas. 2.2 Teorías absolutas.

I. INTRODUCCIÓN
El tema de la protección de la posesión es un tema muy discutido en la doctrina. Muchos se cuestionan porque deben ser protegidos los simples poseedores, si en muchos casos incluso atentan contra los derechos de los legítimos propietarios, obteniendo a su favor pronunciamientos de autoridades administrativas o judiciales en desmedro del derecho de propiedad de otra persona. A pesar de estas situaciones, que no son pocas, la protección de la posesión trae innumerables beneficios para la propiedad privada.
El presente artículo presentará cuáles son los beneficios que justifican la protección de la posesión, así resulte protegido tanto el propietario como el poseedor ilegítimo de mala fe, inclusive. Se demostrará desde la nueva perspectiva del análisis económico del derecho, análisis costo-beneficio como el derecho de posesión contribuye a afirmar la propiedad privada.
Rudolf von Ihering, uno de los grandes estudiosos del tema posesorio, aproximándose a la moderna escuela del análisis económico del derecho, explica y enumera los beneficios de este derecho, los cuales en buena cuenta compensan largamente los costos y permiten al derecho de posesión otorgar a los sujetos de derecho garantías para la propiedad privada, pilar fundamental de toda sociedad.
Fundándose en el análisis costo-beneficio, Ihering sostiene que los beneficios de la protección de la posesión son mucho más grandes que los costos resultantes de protegerla, en consecuencia no importa acarrear con los costos, aunque podrían inclusive considerarlos "injustos". Ingresa casi expresamente a la teoría de los costos de transacción, de la eficiencia económica, de las presunciones posesorias y de la maximización de los recursos.

II. LAS TEORÍAS DE LA PROTECCIÓN POSESORIA. SU CONTENIDO ECONÓMICO
Los diversos enfoques destinados a sustentar la protección de la posesión basan sus enunciados en distintos elementos (como lo explicaremos más adelante), sin embargo, la razón fundamental ha sido sustentada por Ihering. Es por aliviar, facilitar y otorgar seguridad jurídica al derecho de propiedad privada: ya sea porque conduce a la propiedad por la usucapión, es exteriorización de la propiedad, es forma de adquirir propiedad mobiliaria o porque otorga certeza jurídica a las transacciones relativas a la propiedad.
Las teorías referidas al fundamento de la protección posesoria se agrupan en absolutas y relativas, según basen sus argumentos en la posesión misma o en elementos extrínsecos a ella.

2.1. TEORÍAS RELATIVAS
2.1.1 LA POSESIÓN ES PROTEGIDA POR LA PROPIEDAD
2.1.1.1 La posesión es protegida por su exteriorización de la propiedad privada
Ihering considera que la protección dispensada a la posesión se ha realizado en razón de la propiedad privada. Así afirma: "Sólo de una manera puede explicarse satisfactoriamente el aspecto de la protección posesoria en el Derecho romano, y es diciendo que ha sido instituida a fin de aliviar y facilitar la protección de la propiedad."(1)
En el caso de los bienes muebles, la posesión opera como un mecanismo eficiente de publicidad, pero en los bienes inmuebles es mucho más eficiente para reducir costos de información el mecanismo del registro, a partir del cual existe mayor certeza en la información.
La posesión, para Ihering, es la propiedad en su estado normal. Según su planteamiento, la posesión es la exterioridad, la visibilidad de la propiedad(2).
El planteamiento de Ihering favorece al poseedor que tiene un derecho efectivo como a quien no cuenta con él, pero tal consecuencia es absolutamente inevitable. Ihering argumenta al respecto "si para ser protegido como poseedor basta demostrar su posesión, esta protección aprovecha lo mismo al propietario que al no propietario. La protección posesoria, establecida para el propietario, beneficia de este modo a una persona que para quien no se ha instituido. Tal consecuencia es absolutamente inevitable."(3)
Si el propietario tuviera que utilizar ante cualquier ataque su título de propiedad, aunque quien lo perjudique no lo discuta, es consecuencia lógica inadmisible porque quien no estuviese en condiciones de probar su derecho de propiedad quedaría privado de toda protección.
La posesión, entonces para Ihering viene a complementar la protección de la propiedad privada, se facilita la prueba de propiedad: "No puedo concebir en la práctica -argumenta- un estado jurídico fundado únicamente sobre la propiedad romana; es decir, un estado en que fuera necesario producir la prueba de la propiedad para rechazar una usurpación. El poseedor se reputa propietario hasta la prueba en contrario."(4)
Se crea así la presunción que el poseedor debe reputarse propietario hasta la prueba en contrario. Esta presunción es recogida por el ordenamiento jurídico peruano en el artículo 912° del Código Civil.
Así el Derecho cumple su propósito fundamental de abaratar costos de transacción. En el caso de la posesión específicamente costos de información, pues aporta información valiosísima al mercado, de manera segura, ágil y poco costosa, permitiendo la libre transferencia de los bienes y la constitución de derechos de carácter exclusivo oponible a terceros. Es oportuno tener en cuenta el enunciado de Ronald Coase, acerca de lo que el denomina "costos de transacción": "Para llevar a cabo transacciones de mercado es necesario entre otras cosas, descubrir con quién queremos transar; informar a la gente que deseamos intercambiar y en qué términos, conducir negociaciones que lleven a un convenio, redactar el contrato, llevar a cabo la inspección necesaria para asegurarnos de que los términos del contrato se observan. Estas operaciones son muy costosas, suficientemente costosas para evitar muchas transacciones que se llevarían a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funcionase sin costos".(5)
En base a estos criterios la posesión cumple de manera satisfactoria con reducir costos de transacción, ya que el derecho la utiliza como un mecanismo eficiente de información, accediendo los terceros de forma rápida, segura y barata al conocimiento de la titularidad de los bienes y en el caso de los bienes muebles no identificables la institución de la posesión sirve también de prueba de propiedad.
La presunción admite prueba en contrario pero quien resulta beneficiado no necesita desplegar actividad probatoria alguna, por cuanto ya está protegido explícitamente por la ley a través de la presunción. Pero quien ve perjudicado su situación es quien debe buscar destruirla.
Si no existiera la presunción de propiedad las transacciones de la vida diaria y las comerciales serían sumamente costosas, ya que a los costos habituales, se agregarían otros. Por ejemplo, al acudir a comprar una computadora, además de los costos que implica escogerla donde comprarla y conocer las especificaciones técnicas, etc., se necesitaría adicionalmente averiguar si quien la vende es verdaderamente el propietario. Ello implicaría solicitar que informen y acrediten el título por el cual el establecimiento adquiere la propiedad de la computadora. Invertiríamos demasiado tiempo (recurso escaso y costoso en la sociedad en que vivimos) para obtener la información que otorgaría la debida seguridad a la adquisición. Estos son los costos de la información.
La prescripción adquisitiva de dominio es otra de las formas a través de las cuales la posesión, facilita el derecho de propiedad. La usucapión complementa la protección del propietario y evita la "diabólica probatio" pues en el caso que el poseedor no se haya consolidado como propietario por adolecer el título de adquisición de vicios o defectos o porque no existe título, basta con mantener la posesión durante un plazo determinado con el que deben concurrir otros requisitos legales para que se pueda adquirir la propiedad, tales como llevar una posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años si es que hay mala fe, en el caso de los inmuebles.
Si para probar la propiedad se necesitase realizar la prueba diabólica ello sería excesivamente oneroso, se tendría que averiguar infinitamente todas las adquisiciones anteriores, los costos de las transacciones comerciales serían insufragables.
La institución de la presunción de la propiedad y la usucapión, por tanto, reafirman el postulado que considera al derecho como medio para la disminución de los costos de transacción.
2.1.1.2 La posesión permite el desmembramiento efectivo del derecho de propiedad y el desdoblamiento del derecho de posesión
Todo propietario que otorga un bien en posesión, por medio de un negocio jurídico temporal es a su vez poseedor mediato respecto de aquél a quien confirió el título, este último se constituye un poseedor inmediato. La posesión mediata e inmediata se encuentran reguladas en el artículo 905° del Código Civil Peruano.
De esta manera el propietario puede desmembrar su propiedad o posesión en derechos menores como el uso, la habitación, el usufructo, la superficie, o a través de múltiples contratos como el arrendamiento, comodato o depósito o conceder derechos reales de garantía como por ejemplo la prenda o la anticresis. Se permite así la asignación privada y eficiente de recursos por parte del titular del derecho.
La libertad contractual garantiza que cada individuo pueda efectuar las transacciones más convenientes para su interés con las limitaciones de orden público establecidas por la ley. Bajo este presupuesto, los agentes económicos pueden desmembrar su propiedad, desdoblando su posesión de la manera más acorde con sus intereses, eligiendo la mejor forma posible para llegar a aquella situación en donde se dé una maximización de beneficios.
Por otro lado, quien adquiere un derecho desmembrado del derecho de propiedad sea el uso o el usufructo por ejemplo, lo hace porque efectivamente responde a sus expectativas de beneficios. En este sentido ambas partes ganan y con ello se beneficia la sociedad en su conjunto, en razón a que se maximizan recursos y utilidades.
De este presupuesto de racionalidad de elección (todos los individuos eligen las alternativas más beneficiosas) se sigue un importante corolario del análisis económico del derecho: "Todos los bienes son sustituibles de manera que siempre habrá una combinación de intercambio entre dos bienes que proporcionen idéntica satisfacción, es decir, que en tal proporción, sean igualmente preferidos".(6)
Tal como lo sostiene Ludwig Von Mises, el hombre sustituye una situación por otra más beneficiosa: "La Acción Humana, consiste en pretender sustituir un estado de cosas poco satisfactorio por otro más satisfactorio (...) Se trueca una condición menos deseable por otra más apetecible, se abandona lo que se satisface menos, a fin de lograr algo que apetece más".(7)
Por ejemplo, para el propietario de un terreno que no cuenta con capital suficiente para realizar una inversión, será más beneficioso constituir derecho de superficie para la construcción de un centro comercial o de un hotel que realizar la edificación por cuenta propia. Por lo tanto, siempre habrá una alternativa de intercambio entre sujetos de derecho, que proporcionen similar satisfacción para éstos. La desmembración de la propiedad y el desdoblamiento de la posesión podrá lograrse en base a este corolario porque en el mercado siempre van a existir sujetos dispuestos a intercambiar y realizar transacciones respecto de derechos por propio interés de los individuos, proporcionando satisfacción que conduzca a la eficiencia.
2.1.1.3 La posesión conduce a la propiedad
El derecho de posesión, según Gans, es una propiedad que comienza y por ello debe ser protegida.(8)
No interesa si la posesión es de buena o de mala fe, igualmente la situación eficiente a la que ha accedido el individuo con un criterio de racionalidad es protegida por el derecho, para la defensa posesoria.
En la usucapión, por lo tanto, el poseedor que le ha dado un uso más eficiente a los bienes merece finalmente la adquisición de la propiedad, siempre y cuando se haya comportado como propietario, la posesión sea continua, pacífica, pública y se cumpla el plazo legal. Además debe cumplirse el requisito que el bien no se encuentre ocupado o se evidencie algún acto posesorio de otra persona (que en terreno se encuentre cercado), el cual puede ser un poseedor pleno, como por ejemplo el propietario.
En este caso podemos afirmar que la usucapión constituye un incentivo que otorga el derecho a aquel poseedor que en un plazo óptimo y bajo condiciones especiales y sin reconocer en otro la propiedad, le da un uso más eficiente a los recursos existentes.

2.1.2 LA POSESION SE PROTEGE POR ELEMENTOS DISTINTOS A LA PROPIEDAD
2.1.2.1 La interdicción de la violencia
El fundamento de la protección de la posesión para Savigny, se basa en eliminar la violencia destinada a perturbar la posesión. Esta teoría se basa en los valores exaltadores de la paz social; "entonces, esto es lo que sucede cuando la turbación hecha la posesión, es el hecho de la violencia: toda violencia, en efecto, es ilegítima y es contra esta ilegitimidad que está dirigido el interdicto. Todos los interdictos tienen pues un punto en común: suponen un acto que, por su misma forma es ilegal."(9)
Savigny se refiere a la interdicción de la violencia dentro de un ámbito privado. En cambio Rudorff, su discípulo, resalta el aspecto del "motivo jurídico público" que asiste a la sociedad. Hay en la perturbación de la posesión un atentado contra el orden jurídico(10).
La función que el derecho está llamado a cumplir encuentra su muestra en la tutela dispensada a las situaciones y relaciones jurídicas entabladas por los individuos, la protección que el derecho concede a la posesión y a la propiedad manifiesta con franqueza la esencia del derecho, que es crear la paz a toda costa.(11)
En tal sentido, Ludwig von Mises afirma lo siguiente: "La paz dicen los racionalistas es el sentido y el fin de todas las instituciones del derecho. Por nuestra parte diremos que la paz es su consecuencia, su función (...) A nuestra vez diremos que el derecho consiste en entenderse, en acabar con las disputas, en evitarlas. La violencia y el derecho, la guerra y la paz, son polos opuestos de las formas de vida social cuyo contenido es la economía".(12)
La paz social (a la que en última instancia apuntan las tesis de Savigny y Rudorff, y a la cual reconoce el maestro de la escuela de Viena como función del derecho y en suma de todas las instituciones jurídicas) es indispensable para el bienestar individual y por suma al bienestar de la colectividad. "El bienestar social es considerado como el bienestar de cada uno de sus miembros (...)"(13). Por tanto, la transgresión o perturbación de la posesión desequilibra la situación de beneficios de un sujeto de derecho inmerso dentro de la sociedad, entonces el derecho debe proteger la posesión para garantizar la seguridad y la libertad de la situación beneficiosa que cada persona ha escogido.
Estas teorías sólo presumen que la justificación de la protección posesoria se da por su consecuencia mediata, es decir por la paz social, fin último y esencial del ordenamiento jurídico, mas no llegan a entablar cual es una de las verdaderas causas de la protección posesoria, como aquella según la cual se protege la posesión porque otorga beneficios económicos a los sujetos de derecho colocándolos en una situación de eficiencia mayor a la que se obtendría de no protegerse ésta.
2.1.2.2. La posesión se protege por la presunción de probidad
Esta tesis se basa en el siguiente principio: "se debe presumir salvo prueba en contrario, que el poseedor que puede tener un derecho a la posesión tiene en calidad ese derecho".
Roder y Ahrens sostienen que todo hombre debe ser considerado probo y honrado mientras no se prueba lo contrario. La relación establecida por los individuos debe presumirse se encuentra conforme a derecho. La posesión revelaría (bajo presunción) que el poseedor tiene derecho para entablar la relación posesoria.
Esta teoría al basarse en una presunción se aproxima al postulado de la reducción de los costos de transacción. La protección de la posesión se basa en la presunción de honestidad del poseedor, el poder de hecho ejercido sobre un bien se encuentra conforme a derecho.
Esta presunción se encuentra recogida en el ordenamiento jurídico peruano en el artículo 914° el Código Civil, que establece que se presume la buena fe del poseedor.

2.2 TEORÍAS ABSOLUTAS
2.2.1 LA POSESIÓN SE PROTEGE POR SER LA VOLUNTAD EN SU ENCARNACIÓN REAL
Son principalmente defensores de esta teoría Putcha y Bruns. La posesión se ejerce por un acto de voluntad humana y en virtud de ello merece se le dispense tutela jurídica. "La detentación del bien considerada como acto de voluntad del sujeto, es la exteriorización de tal voluntad y desarrollo de su personalidad, por lo que el derecho de posesión, dice Putcha, no es más que una especie particular del derecho de la personalidad.(14)
En términos económicos, la protección de la posesión en función de la voluntad no es más que la protección a la elección racional del individuo para llegar a situaciones eficientes.
Merece igual protección cualquiera sea la calidad con la que posea una persona; lógicamente que si mantiene la posesión como resultado de un acto ilícito el derecho brinda los mecanismos necesarios para que sea sancionado dentro de la vía penal.
La situación de posesión debe ser protegida porque cada agente económico ha escogido racionalmente cual es la situación más beneficiosa entre las posibilidades presentes a su alcance. "El objetivo perseguido por un sujeto económico es la maximización de su propio beneficio o utilidad y que ello se lleva a cabo racionalmente. Racionalidad que no debe interpretarse más que en el sentido de que el individuo procede siempre a realizar elecciones consistentes, que elige aquellas alternativas que le resultan mejores entre las que están a su alcance"(15). Por consiguiente si un agente económico elige una opción es porque le resulta más beneficiosa, le brinda mayor satisfacción o mayores utilidades.

2.2.2 LA POSESIÓN PERMITE LA ASIGNACIÓN EFICIENTE DE RECURSOS
Según Stahl, la posesión, como la propiedad, sirve al destino universal del patrimonio: mediante ellas se satisfacen las necesidades por medio de las cosas.(16)
Eleodoro Romero Romaña, considera que existen mecanismos para la protección posesoria "por la posesión misma, por ser un derecho real que establece un contacto del hombre con la cosa, por ese vínculo económico importantísimo que crea la posesión."(17)
En esta teoría se encuentran los elementos de elección y escasez presentes en todo enfoque económico. Se protege la posesión por ser un estado de hecho en la que se encuentra y mantiene el hombre por su libre albedrío satisfaciendo sus necesidades con la adquisición de recursos escasos. Los individuos eligen, por lo tanto, la situación racionalmente más eficiente, que le reporte los beneficios suficientes para poder atender a sus requerimientos. Para Henri Lepage esta idea del "humus oeconomicus" se encuentra perfectamente ligada con el liberalismo como filosofía de la organización de los sistemas sociales. Esta se basa en una determinada concepción del comportamiento humano: "la concepción económica que considera al hombre, no como un monstruo egoísta, sino simplemente un individuo racional, que toma decisiones coherentes en función de sus preferencias y de los problemas de elección o de asignación que le impone la escasez de recursos disponibles en nuestro universo".(18)
Un poseedor de tierras agrícolas vera la forma de explotarlo de la manera que más le resulte beneficioso, podrá sembrar lechugas o zanahorias, de acuerdo a las características de su terreno y conforme a la demanda de dichas hortalizas en el mercado. Este poseedor que explota racionalmente los recursos debe ser protegido al encontrarse en una situación de eficiencia desde su perspectiva otorgando por la suma de beneficios a toda la sociedad.
Finalmente, los agentes económicos siempre tratarán de llevar a cabo una conducta maximizadora. Tratarán de mejorar cada vez más sus beneficios y utilidades, buscando la minimización de costos.
(1) Rudolf Von Ihering. "Estudios Jurídicos" Biblioteca Heliata, volumen I, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1974, p. 182
(2) Ibidem, p. 182
(3) Ibidem, p. 183
(4) Hernández Gil. Op. cit. p. 25.
(5) Ronald Coase. "El problema del costo social", Traducción realizada por el Centro de Estudios Públicos. Publicado originalmente en The Journal of Law and Economics (Octubre 1960) p. 1-41, p. tr. 98.
(6) Torres López, Op. cit. p. 31
(7) Von Mises, Ludwig. "La Acción Humana". Tratado de Economía. Unión Edit. S.A., 4ta. edición. 1980, p. 160
(8) Diez Picazo. Op. cit. p. 105.
(9) Ibidem, Op. cit. p. 4
(10) Benefetti, Op. cit. p. 5
(11) Von Mises, Ludwig. "Socialismo". Op. cit. p. 31
(12) Ibidem, p. 31
(13) Torres López. Op. cit. p. 30.
(14) Diez Picazo. Op. cit. p. 105
(15) Torres López. Op. cit. p. 31.
(16) Diez Picazo. Op. cit. p. 106
(17) En: Jorge Avendaño Valdez. "Derechos Reales". Materiales de Enseñanza para el estudio del libro V. del Código Civil. Pontificia Universidad Católica del Per. 1985 p. 103
(18) Lepage. Op. cit. p. 46

LA HIPOTECA EN EL CODIGO CIVIL PERUANO: DIEGO CAJAS

LA HIPOTECA

El artículo 1097 del código civil trata acerca del concepto que en la legislación peruana se tiene de lo que es la hipoteca. Dicho articulo señala lo siguiente:
Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.
La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

Dado este concepto de hipoteca señalado por el código civil, entonces podemos dar algunos puntos de vista sobre este tema. La hipoteca es un derecho real de garantía. Dice la norma que se afecta un inmueble "en garantía del cumplimiento de cualquier obligación. En rigor, la hipoteca solo puede garantizar una obligación de dar dinero, pero no una obligación de hacer o no hacer. La razón es que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta es dinero, con cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber hipoteca, sin embargo, en una obligación de hacer o no hacer, pero no para garantizar la obligación misma sino el pago de una cláusula penal o multa en dinero que eventualmente se hubiese pactado para el caso de incumplimiento del deudor. La hipoteca, como todos los derechos reales de garantía, es accesoria de una obligación. Esta última es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la garantía. En cambio, la hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe ser accesoria de una obligación. La hipoteca no es accesoria en todos los sistemas legales. Así, en el Derecho alemán hay modalidades de hipoteca que son autónomas. En el Perú, si bien el Código expresamente señala que la hipoteca existe para garantizar el cumplimiento de una obligación, hay una tendencia hacia la hipoteca autónoma. Revelador de esto es, por ejemplo, el artículo 1099, inciso 2), que dispone que la hipoteca puede asegurar el cumplimiento de una obligación no solo determinada sino también determinable. Esta última es una obligación susceptible de ser determinada, pero que aún no lo está al momento de la constitución de la hipoteca. El artículo 1104, por otra parte, autoriza que la hipoteca garantice obligaciones futuras o eventuales. Respecto de las primeras no hay problema porque de todas maneras existirán. Pero las obligaciones eventuales tienen una existencia incierta. Pueden no llegar a existir. En este caso, es cierto, la hipoteca ya constituida queda sin efecto. Sería en rigor un supuesto de extinción o acabamiento del gravamen por ausencia de obligación, a pesar de que el artículo 1122 no lo ha previsto expresamente. Pero la hipoteca fue constituida y fue inscrita, con lo cual debe admitirse que existió.
Para demostrar que existe una tendencia a la autonomía de la hipoteca, conviene señalar que el Código Civil de 1936 no permitía garantizar con hipoteca obligaciones determinables ni obligaciones eventuales. La tendencia se confirma con la existencia de la letra hipotecaria y la cédula hipotecaria, previstas en la Ley de Títulos Valores Nº 27287.

La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los bienes enumerados en el artículo 885 del Código. No es posible establecer una hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como por ejemplo un automóvil. En España, sin embargo, existe la hipoteca mobiliaria, que recae sobre bienes móviles registrados y plenamente identificados como los automóviles, los vagones de ferrocarril, los aviones, la maquinaria industrial y la propiedad intelectual e industrial.
Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Código de 1984, al igual que el de 1936, se ha preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto criterio de la movilidad. En la enumeración se ha dado categoría inmobiliaria a los buques y aviones, a pesar de ser bienes eminentemente móviles. Lo que busca el legislador es que esos bienes puedan ser objeto de hipoteca.
La hipoteca no garantiza necesariamente una obligación propia, es decir, una obligación del constituyente del gravamen. Puede también asegurar una obligación ajena. Es obvio que en este caso el constituyente de la garantía no tiene la calidad de fiador, salvo que expresamente haya asumido tal carácter. Si no es fiador, el tercero constituyente de la hipoteca no responde con todos los bienes que integran su patrimonio sino únicamente con el bien afectado.

En la hipoteca no hay desposesión. El bien queda en poder del constituyente. La razón es que la inscripción del gravamen es obligatoria (artículo 1099 inciso 3).
La sujeción del bien a favor del acreedor es así consecuencia del registro y no de la entrega del bien como en la prenda. Hay pues una sujeción jurídica y no material.

El acreedor hipotecario goza del derecho de persecución. Este es en realidad un atributo del titular de todo derecho real. En el caso de la propiedad es muy clara la existencia de la persecución, que se ejercita a través de la acción reivindicatoria (ver artículos 923 y 927).

La persecución permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de incumplimiento del deudor, cuando esté en poder de un tercero. La persecución es consecuencia de la oponibilidad del derecho real. La situación de hecho es que el constituyente de la garantía, propietario del bien gravado, ha transmitido la propiedad o la posesión de dicho bien. El tercero adquirente ha estado en aptitud de saber, por el dato registral, que el inmueble estaba hipotecado. Sufre entonces el embate del acreedor hipotecario, a pesar de que no tiene relación jurídica con él. Conforme al artículo 1117, el acreedor hipotecario puede exigir el pago a dicho tercero poseedor del bien hipotecado, sin perjuicio de que lo haga también el deudor. La pretensión de pago dirigida contra el tercero concluye en la venta del bien gravado, con cuyo importe se cobra el acreedor.
La jurisprudencia peruana es muy clara, al señalar la definición de la hipoteca por lo que las resoluciones casatorias dice: [1]"La doctrina considera varias definiciones, pero en todas ellas se le reconoce a la hipoteca la calidad de derecho real adherido al cumplimiento de las obligaciones a que sirve de garantía, de tal manera que sigue siempre a la cosa hipotecada cualesquiera que sean las manos a que pase, y a pesar de los cambios que ocurran en la propiedad que grave, de donde resulta que el acreedor hipotecario tiene una acción real"

FORMALIDAD DE LA HIPOTECA
ARTICULO 1098
La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.

Según reconoce la doctrina unánimemente, [2]existen diferencias sustanciales entre forma y formalidad de los actos o negocios jurídicos; en ese sentido, "toda declaración requiere de una forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje la voluntad; pero no todo negocio reclama de formalidad"
Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma", consagrado en el artículo 143 del Código Civil, el acto o negocio jurídico puede exteriorizarse a través de diferentes formas; excepción hecha del silencio que importará "manifestación de voluntad" cuando por ley o por acuerdo de las partes se le atribuya ese significado(artículo 142, Código Civil). Sin embargo -como excepción a la regla anterior-, la ley o las partes pueden establecer una determinada formalidad para la exteriorización del acto o negocio jurídico; formalidad que será ad probationem, si solo sirve como medio de prueba, o ad solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad por la ley (artículo 144, Código Civil) o por las partes, en caso de incumplimiento por una de ellas (artículo 1412, Código Civil). Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera firma, esta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo (artículo 141-A, Código Civil).
En el caso de la hipoteca, el artículo 1098 del Código Civil establece que su constitución debe exteriorizarse a través de una determinada formalidad, es decir, "escritura pública" o aquella prevista por la ley ("documentos privados con firmas legalizadas", "formularios registrales", etc.). Estas formalidades servirán igualmente para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej. modificación, rectificación, ratificación, levantamiento o cancelación, etc.), salvo que exista dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej. "declaración jurada con firma legalizada notarialmente", Ley Nº 26639). [3]Resulta pertinente señalar que, en tanto la constitución de hipoteca no se inscriba en el registro, solo tendrá eficacia obligacional o interpartes (obligación de gravar), ya que la existencia jurídica de la hipoteca como derecho real (gravamen) se halla sujeta a su publicidad registral (artículo 1099, Código Civil), al ser la inscripción una conditio sine qua nom de su existencia La escritura pública es regulada en el artículo 50 y siguientes de la Ley del Notariado, aprobada por Decreto Ley N° 26002. La jurisprudencia señala que al conditio sine qua nom debe de entendérsele por lo siguiente [4]"Es condición sine qua non que el contrato de hipoteca para su validez se constituya por escritura pública. Si no eleva a instrumento público por falta de diligencia de la interesada, la obligación se extingue al no haberse ejecutado la prestación por causa no imputable al deudor"
A su vez, las otras "formalidades" exigibles para la constitución de la hipoteca se hallan contenidas en normas especiales, cuya enumeración excede los alcances del presente comentario.

Asimismo, mediante Decreto Legislativo N° 495, artículo 4, se creó el "formulario registral" para su empleo en el Registro Predial Urbano; documento que requiere ser certificado por abogado inscrito en el índice de Profesionales de este Registro o por notario, a efectos de su inscripción. Cabe precisar que, además de las "hipotecas ordinarias", el referido decreto en su artículo 27 creó la denominada "hipoteca popular" (hipoteca posesoria) como acto inscribible en el Registro Predial Urbano; siendo que este gravamen recaía sobre la "posesión de los lotes y propiedad de las edificaciones construidas sobre ellos, inscritas en el Registro" (inciso a) o "la posesión de los lotes cuyo derecho esté inscrito en el Registro" (inciso b); esto como un mecanismo alternativo de acceso al crédito en favor de los poseedores de lotes no saneados legalmente (poseedores no propietarios); sin embargo, por diferentes razones, de orden económico, social y legal, el artículo 27 fue finalmente derogado por la Ley Nº 27046, Octava Disposición Complementaria Transitoria y Final.

Mediante Ley Nº 27755 (El Peruano, 15.6.2002) se creó el "Registro de Predios" -que integrará progresivamente en dos años al Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial Urbano y la Sección Especial de Predios Rurales-, asimismo, se dispuso la unificación de los documentos inscribibles; en ese orden, el artículo 7 establece que ''vencido el plazo (...), todas las inscripciones se efectuarán por escritura pública, o mediante formulario registral legalizado por notario, cuando en este último caso el valor del inmueble no sea mayor a veinte Unidades Impositivas Tributarias (...)"; es decir, a diferencia de lo que sucede con el artículo 1 098 del Código Civil, la Ley Nº 27755 limita el empleo de los documentos que pueden contener actos inscribibles (como la constitución de hipoteca) a aquellos formalizados mediante escritura pública o formulario registral legalizado notarialmente.

Finalmente, el Tribunal Constitucional, a través de la Sentencia del 30 de abril de 2003 (El Peruano, 15.5.2003), declaró infundada la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo párrafo del artículo 7 que establece el uso de formularios registrales, entre otras consideraciones, por cuanto "si bien el formulario registral legalizado por notario no goza de las solemnidades de una escritura pública, se ha optado por una medida que no termina por desvirtuar la seguridad jurídica, sino que, respetándola dentro de términos todavía razonables, presenta una opción legislativa proporcional frente al fin legítimo que se pretende alcanzar, esto es, que un mayor número de ciudadanos tenga la posibilidad de consolidar su derecho de propiedad a través de su inscripción registral. (...)".

REQUISITOS DE VALIDEZ
ARTICULO 1,099
Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

El artículo 1013 del Código Civil de 1936, antecedente inmediato del artículo materia de comentario, establecía como "requisitos de la hipoteca" que afecte el bien el propietario que tenga su libre disposición o, en otro caso, quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley (inciso 1) Y que el gravamen sea de cantidad determinada, o determinable en los casos de reajuste de capital legalmente admitidos y que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble (inciso 2).
Lucrecia Maisch Von Humboldt, [5]en un sentido crítico, considera que el artículo 1099 del Código Civil de 1984 reitera un error anterior, "al normar conjuntamente las condiciones esenciales con los requisitos meramente formales que deben figurar en el documento constitutivo".
Desde una perspectiva general, existen dos cambios que consideramos sustanciales en la nueva regulación; por un lado, el artículo 1099 se refiere a los "requisitos para la validez de la hipoteca", no solo a los requisitos de la hipoteca, modificación que fue incorporada por la Comisión Revisora a propuesta del maestro Max Arias-Schreiber, conforme se refiere en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984; de otro lado, en concordancia con el "principio de especialidad", se ha incorporado un inciso referente a la obligación garantizada con la hipoteca (inciso 2: "que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable").
A continuación pasaremos a revisar el contenido y los alcances de cada uno de los requisitos de validez establecidos en el artículo 1099 del Código Civil de 1984.
I. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a la ley
La doctrina es pacífica respecto a la necesidad de intervención del propietario en la constitución de la hipoteca -directamente o a través de su representante voluntario (artículo 156, Código Civil) o legal (artículo 167, Código Civil)-, dada su trascendencia económica, social y legal; gravamen que en última instancia puede implicar -en caso de incumplimiento y luego del proceso de ejecución de garantías correspondiente-, la pérdida del propio derecho de propiedad.
[6]En efecto, la hipoteca es un valioso instrumento de acceso al crédito mediante la cual se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de una obligación, que autoriza "en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, (a) la realización pública del bien" (ARIAS-SCHREIBER).
Según el artículo 1097 del Código Civil, la hipoteca puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero en garantía de las obligaciones del primero ("hipotecante no deudor", "dador de la hipoteca", etc.).

El inciso 1) del artículo 1099 del Código Civil se refiere genéricamente al "propietario" ("que afecte el bien el propietario.. ."), por lo que algunos han entendido, basados en que en el ordenamiento jurídico nacional rige el "sistema consensual" en materia de transferencia de derechos de propiedad inmueble ("la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él .. ."; artículo 949, Código Civil), que resulta suficiente que grave el bien el propietario con o sin derecho inscrito.

Teniendo en cuenta el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca, creemos que tal afirmación es parcial. Conforme al artículo 2015 del Código Civil, "ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane"; por lo que, si bien el propietario "no inscrito" puede igualmente gravar el bien, sin embargo, al no existir tracto sucesivo -no figura como "titular registral"-, tal acto no podrá acceder al registro (condición de validez) y consecuentemente, no podrá existir y ser oponible erga omnes; en ese sentido, el propietario no inscrito, previa o simultáneamente, deberá regularizar su situación registral.
En un supuesto distinto, ¿qué sucederá en caso de que se haya transferido el derecho de propiedad, sin embargo, aún figure en el Registro como "titular registral" el "ex propietario"?
Conforme reconoce la doctrina y la jurisprudencia, en virtud del principio de fe pública registrallos terceros que adquieran derechos del ''titular registral" no propietario (hipoteca a non domino) no deberán verse perjudicados por esa circunstancia, en la medida en que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 2014 del Código Civil, que dispone "el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos".
II. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable

El artículo 1013 del Código Civil de 1936 no contenía un dispositivo similar, pese al carácter esencialmente accesorio de la hipoteca respecto de la obligación garantizada y al "principio de especialidad"; en ese sentido, Max Arias-Schreiber [7]opina que "en nuestra legislación no puede existir hipoteca sin crédito al cual garantice".
En doctrina y conforme al "principio de especialidad", [8]"solo se pueden gravar bienes determinados y existentes (especialidad en cuanto al bien) y en garantía de obligaciones individual izadas y hasta por montos determinados (especialidad en cuanto al crédito)". El inciso 2), materia de comentario, se refiere al principio de especialidad en cuanto al crédito garantizado.
Respecto al fundamento del principio de especialidad, este permite a los terceros [9]"conocer la causa y el monto del mismo y la parte por la cual el bien hipotecado está libre de deudas; y hace posible al deudor obtener créditos, garantizables con el mismo bien" ; este principio evita la constitución de "gravámenes universales"[10].
En la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil se reitera la idea que subyace en la norma vigente, es decir, al legislador le interesa que el bien hipotecado siga siendo usado y explotado por el hipotecante, quien inclusive no pierde la facultad de enajenarlo. Igualmente, el propietario puede afectar en garantía varias veces el inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de pluralidad de gravámenes sobre el mismo bien.
Estaremos frente a una "obligación determinada" cuando la obligación está perfectamente establecida en el contrato; asimismo, se estará ante una "obligación determinable" cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades
III. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble
a. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable

Sustentado igualmente en el "principio de especialidad", el legislador establece la exigencia de especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al crédito); su fundamento se halla en la necesidad del ordenamiento de "proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble hipotecado o de un derecho real sobre él, favoreciendo con ello la circulación de los bienes y propiciando el crédito en general"[11]
El gravamen, igual que en el inciso anterior, será "determinado" cuando se ha establecido expresamente en el contrato y será "determinable", cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades.
¿Qué sucedería si finalmente la cantidad o cuantía del gravamen inscrito resulta ser inferior a los rubros considerados anteriormente?
Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta materia, considero que la solución a esta cuestión debería ser concordante con el "principio de especialidad" que informa al Código Civil, por lo que el inmueble afectado solo debería responder hasta por el monto o cuantía del gravamen inscrito, de allí la importancia de que el mismo sea determinado o determinable.
b. Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble

La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripción es constitutiva; en efecto, se trata de un derecho real que nace al mundo jurídico con su inscripción registra!.
Resulta pertinente precisar que, además del Registro de Propiedad Inmueble (1888), existen otros Registros en los que igualmente se inscriben hipotecas-de acuerdo con sus competencias-, como el Registro Predial Urbano y la Sección Especial de Predios Rurales, los mismos que se unificarán en un periodo de dos años bajo el denominado "Registro de Predios" (Ley Nº 27755).
Constituye fundamento de la inscripción constitutiva el hecho de que la constitución de hipoteca no exige desposesión ni desmembración de la propiedad; es decir, el propietario hipotecante mantiene su posesión en todo momento; es por este motivo que es preciso recurrir al Registro como mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad del mismo, en protección de los terceros adquirentes.

La inscripción constitutiva busca en última instancia evitar la existencia de "hipotecas ocultas", los mismos que afectan al tráfico jurídico (históricamente y en términos generales, esa fue la causa inicial de creación de los Registros Inmobiliarios).

En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripción de la hipoteca, debe mencionarse que, conforme al "principio de titulación auténtica" consagrado en el artículo 2010 del Código Civil, "la inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria", lo que concordado con el artículo 1098, implica que deberá presentarse el parte notarial de la escritura pública correspondiente u otro documento, en caso de que exista norma especial que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario registral, etc.).

¿Qué sucederá en caso de que se inscriba una hipoteca que no cumpla con los requisitos de validez establecidos en el artículo 1099 del Código Civil?

En general, debe decirse que todo asiento de inscripción se encuentra amparado por el "principio de legitimación", consagrado en el artículo 2013 del Código Civil, que establece "el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez".
Es decir, existe en nuestro ordenamiento una presunción relativa de validez y exactitud en favor del asiento registral, que como tal admite prueba en contrario, pues la inscripción no es convalidante de nulidades (excepción hecha de la "adquisición a non domind' del artículo 2014, Código Civil).

Mientras el Poder Judicial no declare la invalidez o se rectifique -de acuerdo con los procedimientos registrales reglamentarios-, la situación registral publicitada en el asiento surtirá plenos efectos legales; siendo que la carga de la prueba será asumida por quien cuestione la validez del asiento (onus probandi).
La doctrina peruana ha definido ciertos criterios que deben ser tomados en cuenta en esta parte que son los requisitos de validez. A continuación citaremos algunas resoluciones que despejaran muchas dudas.
Ø [12]"Solo se admite la prueba de la hipoteca cuando la deuda está determinada o es determinable, por lo que se permite garantizar mediante hipoteca deudas futuras cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el carácter de eventuales"
Ø [13]"Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercero, siendo sus requisitos de validez que afecte el bien el propietario o que esté autorizado para ese efecto conforme a ley, que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable y que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble"
HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS ~
ARTICULO 1106
No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros.
Lo primero por señalar es que a nuestro criterio, esta es una norma de orden público, por tanto no existe pacto válido posible que establezca una hipoteca sobre un bien que se concibe como futuro; lo que sí podría suceder es que se sancione una norma que establezca lo contrario, como ya ha sucedido, pero que por diversas razones -que explicaremos en las líneas siguientes- puede resultar infructuosa, aun cuando bien intencionada.
Cuándo un bien es futuro
La pregunta de rigor implica esclarecer qué es un bien futuro; es decir, cuándo podemos decir que nos encontramos ante un bien futuro y que por tanto sobre el mismo está negada la posibilidad del gravamen hipotecario, ¿se requiere de la previa inmatriculación o inscripción[14] del inmueble en los Registros Públicos, para que este sea considerado como existente?, o ¿basta la existencia fáctica del inmueble -en los casos en que fuere posible- para tenerlo como actual (bien no futuro)?
Nótese que la pregunta la planteamos en función del acceso a los Registros Públicos, lo cual tiene una explicación muy sencilla: la hipoteca es un derecho constitutivo, es decir que se configura recién a partir de su inscripción en el Registro; siendo así, la hipoteca para ser tal, deberá inscribirse -obviamente- en una partida, lo que supone a su vez la previa apertura de esta última o la previa inscripción del derecho por hipotecarse. Bajo este orden de ideas, se dice bien en la Exposición de Motivos del Código Civil, al indicarse que "tal hipoteca tendría imposibilidad material para inscribirse, por cuanto por regla general, ningún bien futuro tiene partida registral, ni puede por tanto, acogerse un asiento registral en ese sentido".
A partir de ello concluimos que el bien inmueble deberá necesariamente estar registrado, pues de lo contrario estamos hablando de un bien futuro. Pero no basta la registración, si no que ésta deberá ser definitiva; de tal forma que, para considerar al inmueble como "actual" o "presente" (no futuro), el título que posibilitó la inmatriculación o el derecho a gravarse, debe haberse inscrito y no anotado preventivamente[15]
Debe quedar claro asimismo que cuando hablamos de bien futuro, no estamos haciendo referencia a bienes que no forman parte del acervo patrimonial del sujeto hipotecante en el momento de la constitución del gravamen y que posteriormente pudiera adquirir, como parecen confundirlo algunos estudiosos[16], y tampoco es admisible pensar en un régimen parecido al de la compraventa sobre bien ajeno. Algunos ordenamientos jurídicos -a diferencia del nuestro- sí se refieren a los bienes futuros en razón a su no pertenencia al propietario hipotecante, como en el caso del Derecho francés, lo que da pie a que los hermanos Mazeaud, señalen con propiedad -para su sistema jurídico- que "la prohibición de la hipoteca de los bienes futuros, es decir, de los inmuebles de que el constituyente no es propietario, ni siquiera condicional, en el instante de la constitución, descansa sobre un triple fundamento: sería con frecuencia imposible enumerar los inmuebles que ingresarán más adelante en el patrimonio del deudor..."[17]
En nuestro sistema jurídico no cabe esta confusión, de lo contrario restamos utilidad al artículo 1099 inc. 1) del Código Civil, que prevé entre los requisitos de validez de la hipoteca, que quien afecte el bien sea el propietario.
Resulta interesante mencionar -si se quiere, a manera de excepción-, el caso en que el propietario de un terreno hipotecado construye sobre ese terreno, con lo que la hipoteca se extiende a las construcciones en virtud a la teoría de lo accesorio[18]. En este caso empero, "no hay verdadera derogación a la prohibición sobre los bienes futuros, pues el inmueble hipotecado existía en el momento de la constitución, lo que pasa es que el mismo se ha transformado.
Justificación de la prohibición
Si bien ya hemos adelantado en parte los argumentos que abonan en favor de la prohibición de hipotecar bienes futuros, por cuestión de orden vamos a numerar tres de ellos, dos de los cuales -los dos primeros- los tomamos básicamente de la Exposición de Motivos del Código Civil:

"Como quiera que el derecho real supone un poder jurídico directo e inmediato sobre la cosa, no es posible que este pueda ejercerse sobre un bien que no tiene existencia presente y que puede no existir jamás".
Asimismo, como quiera que "ningún bien futuro tiene partida registral, por ende tampoco podría acogerse a un asiento de hipoteca", -y añadiríamos nosotros más aún porque la hipoteca es un derecho constitutivo; y entonces, no podría cumplirse con el requisito de la inscripción en los Registros Públicos[19]
Porque, como menciona Peña Bernaldo[20] la hipoteca es un derecho real de garantía de los de realización de valor, y "confiere al acreedor distintas facultades que aseguran la efectividad en dinero del crédito sobre la cosa misma y, entre éstas, la más característica es el jus distrahendi o facultad de imponer la enajenación de la cosa para que pueda satisfacerse con el precio la deuda garantizada".
Con relación a este último punto, consideramos que el argumento es contundente, pues la hipoteca es ante todo una "garantía" que opera en favor de un acreedor, justamente en atención al crédito que le es debido; pero imaginemos las consecuencias que afrontaríamos si permitimos que la hipoteca recaiga sobre un bien que todavía no existe (por ej. un departamento que todavía no ha sido construido). En este caso en particular, podría suceder que se produzca el incumplimiento parcial o total de la prestación materia de la obligación, y que el acreedor busque satisfacer su crédito; sin embargo llegado el momento, la venta forzosa no se producirá pues no hay bien para rematar; luego, podemos concluir que la hipoteca -en el ejemplo, permitida- sobre un bien futuro, no "garantiza" ante el incumplimiento producido.
En el derecho comparado podemos recoger la experiencia colombiana, en cuyo caso, este tipo de hipoteca únicamente concede al acreedor un derecho expectaticio, que es "el de hacer inscribir el gravamen sobre los inmuebles que el constituyente adquiera y a medida que los vaya adquiriendo" y -añadimos nosotros- que el bien sea actual. Antes que esto suceda, la hipoteca inscrita no es tal, "sino la posibilidad de que la haya algún día"[21] A ello se suma el que en el Derecho colombiano, la consecuencia de este tipo de hipotecas sea la no oponibilidad, a diferencia de la nulidad en nuestro ordenamiento. La Directiva Nº 002-2003-SUNARP-SN. La inscripción de contratos de compraventa de viviendas en proceso de construcción o en planos, financiados por terceros, y de hipotecas. Hay que mencionar que la Directiva amerita un comentario, dado que siendo la hipoteca un derecho que se constituye con su inscripción en el Registro, es -a nuestro criterio- primero un derecho registral, y por ende, sujeto a los principios que informan al sistema registral, y luego, en segundo orden, a las normas de Derecho común[22]
Justificamos su comentario además en que la misma resulta ser una norma bastante bien intencionada, pero que a nuestro juicio, no resulta del todo eficaz, más todavía porque se presta en algunos aspectos a la confusión, y requiere de aclaración.

Una primera premisa descansa en el hecho de que esta Directiva no regula únicamente los casos relativos al Programa Mi Vivienda, como parece indicarlo el tercer y cuarto párrafo de la parte considerativa de la resolución que la aprueba, o el sétimo párrafo de la norma misma, que refiere al "óptimo cumplimiento de los objetivos de dicho programa". En realidad, esta es una norma de aplicación general, más allá del Programa Mi Vivienda, que tiene por objeto "dictar las normas que regulen la inscripción de los contratos de compraventa de viviendas en proceso de construcción o en planos, financiados por terceros, así como la obligación del registrador de extender de oficio la hipoteca legal o la hipoteca convencional que grave los bienes enajenados, una vez que los mismos lleguen a tener existencia".

En cuanto a la Directiva, esta regula básicamente el supuesto del artículo 100 del Reglamento de la Ley Nº 27157 (D.S. Nº 008-2000-MTC) que a la letra señala que "estando vigente la anotación de la predeclaratoria de fábrica, se podrá anotar el prerreglamento interno y preindependizar las unidades inmobiliarias proyectadas como de dominio exclusivo, así como extender, respecto de estas, asientos de compraventa, cesión de derechos u otros análogos permitidos por ley(7) en calidad de anotaciones preventivas".
Empero, como la realidad impone que estas transmisiones de dominio, implican generalmente un financiamiento por terceros (básicamente instituciones financieras), lo cierto es que resultaba necesario recrear mecanismos que permitan garantizar con hipoteca (a pesar de la prohibición del 1106 del Código) el financiamiento de este tipo de unidades inmobiliarias (ejemplo típico es la compraventa del departamento a plazos por 15 años).
Ante esta necesidad surge la Directiva, y de ella resulta que la hipoteca puede ser legal (primer supuesto), si el monto de la hipoteca se ajusta al dinero financiado e impago para el vendedor, a lo que el registrador se limitará a consignar en el asiento de la venta que se anota la forma de pago, y solo cuando se convierta la preindependización en definitiva, deberá extender el asiento de hipoteca legal que corresponde.

El segundo supuesto es el de la hipoteca convencional-que resulta bastante discutible-, pues señala la Directiva que aun tratándose de bienes futuros, sí cabe extender la "anotación preventiva" de la hipoteca condicional, la que una vez que el bien exista, se convertirá en definitiva. Esto sobre la base de que -como dice la Directiva- nada "obsta para que las partes puedan celebrar un contrato de hipoteca que grave una vivienda por construir o un departamento en planos, sujeto a la condición suspensiva de que dichos bienes lleguen a existir, toda vez que el artículo 1105 del Código Civil establece que la hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo...".

Sin embargo, llama la atención el tratamiento que a la hipoteca convencional dispensa la Directiva por lo siguiente:


Se parte de considerar que una de las condiciones que puede soportar la hipoteca, es justamente la de gravar un bien futuro, lo que a nuestro criterio no es correcto, por dos razones: a) primero, porque se confunde lo que es la conditio iuris, con la conditio negotiae. La primera hace a la esencia del derecho, es decir, constituye requisito sin el cual no se puede hablar de la existencia del derecho mismo; son de aquellos requisitos básicos para que surja el derecho; en tanto que la conditio negotiae, no es sino la condición a que puede estar sujeto un acto o derecho que ya surgió, como en este caso la hipoteca (condición regulada en los artículos 1105 y 171 Y ss. del Código Civil). El que el gravamen recaiga sobre bien presente (o no futuro), forma parte de la conditio iuris, es decir, se trata de un requisito de primer orden sin el cual no hay hipoteca; de lo contrario vulneramos el principio de especialidad. En tal virtud, no cabe decir que la hipoteca acepta la condición de que el bien sea futuro, pues debe quedar claro -como ya manifestáramos- que no se puede equiparar la figura bajo comentario, a la de la compraventa sobre bien futuro; y b) por si no bastara el primer argumento, dada la naturaleza de la hipoteca como medio de "garantía" ante el potencial incumplimiento, y expuestas las razones de la eventual ineficacia del derecho real ante la imposibilidad de la venta forzosa, es dable sostener que el artículo 1106 es una norma de orden público o de observancia obligatoria, y que por tanto se impone al artículo 1105 que regula a la hipoteca bajo condición.

Si se acepta la condicionalidad de la hipoteca ante la afectación de un bien futuro, no encontramos razón de fuste que justifique la distinción en el tratamiento de la hipoteca legal, con la llamada hipoteca convencional. La primera no se registra sino recién con la inscripción definitiva de la sección de dominio exclusivo; la convencional sí, bajo el entendido de que la hipoteca puede ser condicionada a la existencia del bien. La pregunta es: ¿y en el primer caso, por qué no? De otro lado, resulta pertinente mencionar lo siguiente: señala la Directiva que el artículo 1106 del Código incide negativamente en el tráfico jurídico, lo que a nuestro parecer no es tan cierto, pues visto desde otro extremo, dicha prohibición abona en favor de la solidez de una garantía que resulta meridianamente eficaz si se da sobre bienes presentes, y que -como ya hemos explicado- no sería propiamente una garantía de permitirse la afectación sobre bienes futuros. De esta manera, más bien, incide positivamente, porque regula de mejor forma uno de los mecanismos previstos por el ordenamiento ante el incumplimiento en la obligación garantizada. Finalmente, más allá del hecho de que en algunos casos, la hipoteca sobre bienes futuros resulte una figura infructuosa e ineficaz, porque bajo esas condiciones (al no ser actual el inmueble), no garantiza necesariamente al acreedor la satisfacción de su crédito vía enajenación forzosa, lo cierto es que en el tiempo, el legislador se ha preocupado de sancionar normas permisivas que de manera excepcional han regulado la hipoteca sobre bienes futuros(8); ello, -como cuentan los Mazeaud- "para facilitar la construcción y permitir los préstamos por el crédito territorial, para lo que el decreto del 4 de enero de 1955, inspirándose en la ley belga del 8 de julio de 1924, le agregó un segundo párrafo al artículo 2133 del Código Civil,..."[23]; sin embargo, insistimos en que no necesariamente han sido normas de eficacia total -aunque sí más bien de reserva de rango-, lo que de suyo es bastante relevante, aunque no suficiente.
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre este tema de la siguiente manera:
Ø "[24]La contradicción sustentada en que la hipoteca ha recaído sobre un bien futuro, no importa la alegación de una nulidad formal del título de ejecución. Constituye un requisito esencial de validez de la hipoteca que esta recaiga sobre bienes presentes y no futuros, por lo que el cuestionamiento de este requisito importa el ejercicio de una acción independiente y autónoma, distinta al objeto que se persigue en el proceso de ejecución de garantía"



[1] (Cas. Nº 306-97. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 358).
[2] LOHMANN, Juan. El Negocio Jurídico. Lima, Editora Jurídica Grijley, 1994.
[3] MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil. En: Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, Tomo V(compiladora: Delia Revoredo), 1985
[4] (Exp. N° 1473-97, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, "Jurisprudencia Actuar, tomo N° 2, N° 76).194

[5] MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil. En: Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, Tomo V (Compiladora: Delia Revoredo), 1985.
[6] ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica Editores SRL, 1998.
[7] ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica Editores SRL, 1998.
[8] AVENDAÑO, Francisco. La cobertura de la Hipoteca. Diario Oficial El Peruano del 23.7.2003, p. 18.
[9] MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Buenos Aires-Ediciones Jurídicas Europa-América, 1979, p. 100.
[10] ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica Editores SRL, 1998.
[11] AVENDAÑO, Francisco. La cobertura de la Hipoteca. Diario Oficial El Peruano del 23.7.2003, p. 19
[12] Cas. Nº 788-96- Tacna, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 28/05/98, p. 1193.
[13] R.N Nº 015-97-0RLC/TR, Jurisprudencia Registral. Vol. IV, Año 11, p. 81
[14] Hacemos alusión tanto a la inmatriculación como a la inscripción, pues en algunos inmuebles (como por ejemplo, un predio) será propio decir que los mismos se inmatriculan, mientras que (si por ej. hablamos de un derecho sobre un inmueble inscribible en el Registro, digamos un usufructo) para otros inmuebles, será más propio referir a la inscripción. Recuérdese que según el artículo 1100 del Código Civil, la "hipoteca debe recaer sobre inmuebles...", con lo que si complementamos su lectura con el artículo S5 del mismo Código, queda claro que no solo son pasibles de hipotecarse los predios, sino también otros bienes que entran en la categoría de inmuebles y que cumplen con los demás requisitos que las normas relativas a hipotecas reclaman para estos a fin de ser gravados.
[15] Dejamos a salvo las normas que de manera excepcional permiten la hipoteca sobre bienes o derechos anotados preventivamente, como por ejemplo la Directiva Nº 002-2003-SUNARP que va a merecer un comentario aparte.
[16] El Dr. Aníbal Torres Vásquez señala por ejemplo -comentando este artículo-, que "desde el momento en que para hipotecar se requiere ser propietario del inmueble, la hipoteca de bienes futuros carece de sentido, pues mal pueden hipotecarse bienes de cuya propiedad se carece." (p. 410).

[17] AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Garantías, PUCP, Lluvia Editores, Mayo, 1991.
[18] A propósito de la teoría de lo accesorio, existe una famosa sentencia del Tribunal Constitucional (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28.09.1999) que resuelve en contrario de 10 que la doctrina generalmente acepta sobre este tema, arguyendo que "se comprenden indebidamente en el remate, las edificaciones levantadas sobre el lote antes citado" (lote hipotecado). Exp. N° 560-98-AAfTC
[19] ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. Derechos Reales de Garantía, Tomo VI Pág. 189).
[20] PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Centros de Estudios Registrales, Tomo 11, tercera edición, Madrid, 1999 Pág. 114
[21] PEREZ VIVES, Álvaro. Garantías Civi/es, Segunda Edición, Editorial TEMIS S.A., Santa Fé de Bogotá, Colombia, 1999 Pág. 150
[22] Sobre esta posición nos hemos explayado en un trabajo anterior, en el que justificamos la admisibilidad de la hipoteca unilateral-aun cuando el Código Civil no lo prevea- a partir de una resolución del Tribunal Registra!. Véase en la revista "Diálogo con la Jurisprudencia". Nº 45. Junio - 2002.

[23] AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Garantías, PUCP, Lluvia Editores, Mayo, 1991. Pág. 188
[24] (Cas. N° 66o-96-Lambayeque, SCSS. P. 23/4/1998. Código Civil. William Cajas Bustamante, Editorial Rodhas).
BIBLIOGRAFÍA

1. ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica Editores SRL, 1998.
2. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseñanza. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1988
3. BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Cuarta edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994
4. LOHMANN, Juan. El Negocio Jurídico. Lima, Editora Jurídica Grijley, 1994.
5. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil. En: Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, Tomo V (compiladora: Delia Revoredo), 1985.
6. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1979
7. PEÑA BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo 11. Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2001